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Lección 11: “La Antijuridicidad” 1
ANTIJURIDICIDAD
La definición que adoptamos del delito para su estudio sistemático y que la expresamos
mediante la fórmula: acción típica, antijurídica y culpable permite observar que la nota
de la antijuridicidad está precedida por la nota de la tipicidad y ésta, su vez, por la acción,
base necesaria de todo delito. En otras palabras, sólo una vez que hayamos establecido
que estamos frente a una acción típica de algún delito determinado corresponde
investigar y decidir si esa acción o conducta típica es, asimismo, antijurídica.
La antijuridicidad es la calidad del hecho que determina su oposición al derecho, es decir,
se trata del comportamiento que resulta contrario al derecho, en donde la contrariedad
puede darse en cualquier rama del ordenamiento jurídico (unidad del ordenamiento
jurídico). Esa calidad no existe por el simple hecho de que la conducta sea típica. Puede
afirmarse que una conducta típica significa un indicio (entendido éste como señal o
anuncio de algo) de su posible antijuridicidad. Es conocida la imagen referida a que la
tipicidad es a la antijuridicidad lo que el humo al fuego: la presencia de aquél (el humo)
revela la posible existencia de éste (el fuego). Esa presunción que implica la tipicidad
puede quedar excluida por algún precepto permisivo, cuando concurre alguna causa de
justificación.
La tipicidad penal de una determinada acción implica realizar un primer juicio provisorio
de desvalor, que se verá confirmado en la medida en que, de seguido, pueda verificarse
que esa acción típica ya desvalorada es, asimismo, antijurídica, porque no está permitida
por ninguna parte del ordenamiento jurídico (juicio definitivo de desvalor o de valor
negativo).
Comprobar que en un caso concreto se está ante una acción típica y antijurídica implica
afirmar la presencia de un “injusto penal”.
Unidad del ordenamiento jurídico
Una conducta ordenada por un sector del ordenamiento jurídico no puede estar, a la vez,
prohibida por otra norma de un sector diferente del mismo ordenamiento jurídico. Una
conducta prohibida no puede estar al mismo tiempo ordenada, ni una conducta permitida
puede estar prohibida o mandada.
Siempre la antijuridicidad debe comportarse como una unidad, y la antijuridicidad
especial o penal es delimitar aquello que está vedado y es merecedor de pena, es decir,
no tiene que hacer más que el rescate que hace el legislador de determinadas acciones
que ya son desvaloradas en el plexo normativo. Sería una contradicción que una conducta
autorizada en cualquier campo del derecho no obstante fuera castigada penalmente. No
solo se trata de la cuestión de si un comportamiento (activo u omisivo) debe estar
prohibido, sino de si debe estar prohibido bajo pena. La antijuridicidad general satisface
los principios de legalidad y lesividad; la antijuridicidad específica, los de subsidiariedad y
mínima intervención.
Una causa de justificación puede proceder de cualquier área jurídica, que lo que un sector
del ordenamiento jurídico se considera justificado también tendrá que estarlo en el
derecho penal, cualquiera sea el órgano creador de las normas, sino sería contradictorio.
La antijuridicidad general es receptada como condición necesaria, pero no suficiente para
que exista entuerto penal. Es indispensable que se corrobore la antijuridicidad específica
(penal).
Es necesario considerar que no existe una antijuridicidad especial para el derecho penal,
pues la unidad del sistema jurídico determina que cuando una conducta es contraria a la
norma, sea esta penal, civil, comercial, laboral, etc., es antijurídica aunque en cada uno de
estos casos adquiere una significación y consecuencias distintas, teniendo en cuenta que
en nuestro campo especifico la antijuridicidad constituye un carácter esencial del delito.
Relaciones propuestas entre el tipo y la antijuridicidad
En la evolución de la teoría del delito se han propuesto las siguientes doctrinas sobre la
vinculación que existe entre el tipo y la antijuridicidad:
a. Tipo valorativamente neutro con relación a la antijuridicidad: Para BELING (1906), el
tipo tiene carácter puramente descriptivo y no se contesta la cuestión de la
antijuridicidad o de la licitud. Hay acciones adecuadas al tipo que no son antijurídicas y
hay acciones antijurídicas que no se adaptan al tipo. El tipo y la antijuridicidad estaban
claramente separados.
b. Tipo como ratio cognoscendi de la antijuridicidad: MAYER considera a la tipicidad
como indicio de la antijuridicidad. La tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad.
Welzel, padre del finalismo, nos dice que el tipo es el contenido de las normas prohibitivas
del derecho penal (por ejemplo las prohibiciones: no matar, no robar, etc.). El tipo es una
figura conceptual que describe mediante conceptos las posibles formas de la conducta
humana. La norma prohíbe estas formas de conducta humana. Si se realiza la conducta
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conceptualmente descripta en el tipo de una norma prohibitiva (matar a un hombre) esa
conducta real entra en contradicción con la exigencia de la norma. De ahí deriva la
“antinormatividad” de la conducta.
Esta “teoría de la antinormatividad” elaborada por WELZEL, a pesar de haber sido
abandonada en la actualidad, es indispensable su conocimiento. Toda realización del tipo
de una norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre es antijurídica.
Ya que el ordenamiento jurídico no solo está compuesto por normas (EJ.: prohibido
matar, robar, hurtar, etc.) sino también se compone de preceptos permisivos que
permiten la conducta típica, por ej.: matar a un hombre en legítima defensa. Entonces en
estos casos la realización de un tipo prohibitivo es conforme a derecho.
Para WEZEL la antijuridicidad es la contradicción de una realización típica con el
ordenamiento jurídico en su conjunto (no solo con una norma aislada). La conducta típica
contradice la norma de determinación individual. De la mano de los preceptos permisivos,
se decide si va en contra de todo el ordenamiento jurídico, con lo cual no es solo
antinormativo sino también antijurídico.
"La antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento
jurídico. No el tipo (como figura conceptual), sino la realización del tipo puede ser
antijurídica. No hay tipos antijurídicos sino sólo realizaciones antijurídicas del tipo".
El tipo es la “descripción concreta de la conducta prohibida. Figura puramente
conceptual”.
La antijuridicidad es la “contradicción de una realización típica de una norma
prohibitiva con el ordenamiento jurídico en su conjunto”.
c. Tipo como ratio essendi de la antijuridicidad: Para Mezger el delito es la acción
típicamente antijurídica; para Sauer, la tipicidad es antijuridicidad tipificada. De este
modo la antijuridicidad se encuentra ínsita en el concepto de tipo. El tipo jurídico-
penal es fundamento real y de validez (ratio essendi) de la antijuridicidad, salvo que la
acción aparezca justificada por una causa especial de exclusión del injusto. Si tal cosa
ocurre, la acción no es antijurídica, a pesar de su tipicidad.
La teoría negativa del tipo, por ADOLF MERKEL, estima que el tipo tiene dos
partes:
1. Tipo positivo, equivale al tipo en sentido tradicional (conjunto de
elementos que fundamentan positivamente el entuerto).
2. Tipo negativo, la exigencia de que no ocurran causas de justificación.
Afirmada la tipicidad quedará también afirmada la antijuridicidad, por lo
que las causas de justificación eliminan la tipicidad. Estas operan como
la faz negativa de aquella.
La teoría de la antijuridicidad pretípica, elaborada por CREUS, según este autor el
análisis del delito debe comenzar por el tema de la antijuridicidad, porque este
es un dato pre-penal. El derecho penal tiene como objetivo penalizar conductas
que ya son antijurídicas, es decir, conductas que ya están explícita o
implícitamente prohibidas por el ordenamiento jurídico general. El derecho penal
toma trozos de la antijuridicidad del ordenamiento jurídico general para
asignarles una pena. Cuando el derecho penal penaliza una conducta que no ha si
prohibida (previamente), la convierte en prohibida, pero no solo para el ámbito
penal sino para todo el derecho.
La teoría de la tipicidad conglobante, según Zaffaroni, la antijuridicidad no surge
del derecho penal, sino de todo el orden jurídico, porque la antinormatividad
puede ser neutralizada por un permiso que puede provenir de cualquier parte
del derecho.
La antijuridicidad consiste en la constatación de que la conducta típica
(antinormativa) no está permitida por ninguna causa de justificación (precepto
permisivo) en ninguna parte del orden jurídico (derecho penal, civil, comercial,
laboral, etc.).
La teoría del injusto personal (disvalor de acción – disvalor de
resultado)
Para WELZEL, “la antijuridicidad es la desaprobación de un hecho referido a un autor
determinado. Lo injusto es injusto de acción referido al autor, es injusto personal”
La lesión de daño o de peligro para el bien jurídico, que constituye el núcleo material de la
antijuridicidad, se presenta como “disvalor de resultado”, pero este resultado es una
ofensa y no necesariamente un “efecto causal”.
Los resultados jurídicos no se pueden prohibir independientemente de las conductas
humanas y tampoco como consecuencias solamente causales e incalculables de aquellas.
El análisis de la antijuridicidad parte de la constatación ex ante de la realización externo-
interna de la acción prohibida o mandada (tipo objetivo y subjetivo), para luego verificar
ex post la lesión al bien jurídico (tipo normativo)
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Evolución del concepto de antijuridicidad
La antijuridicidad objetiva y subjetiva
Esta contradicción de la acción con el ordenamiento jurídico se analiza ¿de la perspectiva
objetiva o subjetiva?
Las antiguas concepciones objetivas solo analizaban la contradicción, es decir la
contrariedad entre lo realizado y lo jurídico, prescindiendo del componente personal,
como el dolo, la culpa, culpabilidad o inculpabilidad, comprendiendo en los casos más
extremos que ni siquiera había acción humana. Todo el carácter subjetivo se analizaba en
la culpabilidad, cuando se analiza el dolo y la culpa. El causalismo y el normativismo
tomaron esta interpretación objetiva.
Al analizar las cuestiones subjetivas dentro de los elementos subjetivos del tipo distintos
del dolo, comenzaron a surgir inconvenientes con esa concepción objetiva. Entonces se
dijo, que no es que haya una subjetivación de la antijuridicidad, sino que lo que sucede, es
que hay una antijuridicidad de contenido personal.
Quien hace un quiebre es el finalismo, el cual hace la distinción entre antijuridicidad e
injusto. El injusto analiza una unidad de elementos objetivos, negativos y normativos. La
antijuridicidad termina siendo ese juicio de valor de carácter objetivo, pero referido a ese
choque entre la acción y la ley.
El injusto no es impersonal, ya que está el hecho cometido por una persona, con dolo o
culpa, que tiene un sustrato subjetivo vinculado con la propia persona, y contiene, ese
dolo o culpa, tanto el disvalor del acto (es todo ese movimiento corporal que va a producir
el resultado) como el disvalor del resultado (es el resultado prohibido por la norma). Las
teorías subjetivistas decían que el resultado era propio de la casualidad y, desprendían el
análisis del disvalor del resultado, enunciaban que todo el contenido típico estaba dado
por el disvalor del acto, terminando en equiparar el hecho consumado, el hecho tentado,
todo era lo mismo. Esto se daba ya que entendían que lo que prohibía la norma es esa
acción humana (no el resultado que ese acto humano produzca), y esa acción humana fue
realizada más allá de que el azar produzca, por ejemplo, que juan muera o no. El disvalor
del resultado tiene un contenido de azar, ya que por ejemplo, si le disparo a otra persona
pero no doy en ella porque tengo mala puntería, estoy cometiendo todo lo necesario para
matar a esa persona, pero el resultado no se produce, entonces el subjetivismo
consideraría ahí que hay homicidio. Lo mismo sucedería si disparo y mato a la otra
persona, el subjetivismo nos diría que son hechos iguales, ya que el disvalor del acto es
exactamente el mismo, el hecho de que en un caso le pegue el tiro y en el otro le erre es
obra de la casualidad.
La antijuridicidad formal y material
Cuando hablamos de antijuridicidad en cuanto contradicción de la acción con la norma, se
genera discusión respecto, si vamos a estar solamente referido a lo formal, con lo cual
nos encerramos en el ámbito del derecho penal (del código penal más estrictamente), ya
que sólo el derecho positivo, a través de los tipos y de las justificantes puede determinar
lo que es antijurídico y lo que no es antijurídico; o si estamos analizando la contradicción
en sentido material (de dañosidad o perjudicialidad social), con lo cual ya vamos a abrir a
la hora de interpretar, hacía un ámbito mucho más abierto que, desde el principio, va a
comprender el ordenamiento jurídico en general.
Cuando analizamos desde el sustrato material, nos encontramos que tenemos otros
valores que tenemos que tener en cuenta, con lo cual se van a agregar otra serie de
valores extrajurídicos, que van a terminar marcando los límites de lo que es el ámbito de
la antijuridicidad. Consiste en que para determinar el carácter justificado de una acción no
basta atenerse a las fórmulas legales que consagran las causas de justificación, sino
además del bien jurídico vulnerado es necesario que ofenda las aspiraciones valorativas
de la comunidad, determinadas por normas de cultura. Si un hecho no es contrario a las
normas de cultura está justificado, aunque no esté comprendido en una de las causas de
justificación previstas en la ley penal.
El problemas de estas causas supralegales radica en que pueden abrir la puerta a
cualquier tipo de situación arriesgada. EJ.: la justificación en el régimen nazi basada en la
pureza de la raza, donde se castigaba por ejemplo a la mujer judía embarazada por no
querer realizar el aborto.
Los que van a decir todos los tratadistas es que no nos encerremos solo en el ámbito de
formal, ya que el Código penal no puede contemplar todas las circunstancias, entonces
vamos a tener un contenido material pero siempre bajo el andarivel que nos das la
norma. La cuestión material va a salir de la norma, va a poner los límites para no cometer
excesos (por ejemplo: se va a proteger la vida, porque la norma penal así lo hace en el
capítulo 1 del libro 2).
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EL BIEN JURÍDICO COMO INTERÉS JURÍDICAMENTE TUTELADO
El concepto de bien jurídico que utiliza la doctrina tiene dos sentidos:
1. En el sentido político – criminal de lo único que merece ser protegido por el
Derecho Penal.
2. En el sentido dogmático de objeto efectivamente protegido por la norma penal
vulnerada de que se trate. Aquí interesa este sentido dogmático, como objeto de
la tutela jurídica (la vida, la libertad, la propiedad, etc. en cuanto el CP castiga
determinados ataques a esos bienes).
Los dos conceptos de bien jurídico pueden encontrase más o menos próximos, según el
grado de realización por parte del Derecho positivo del ideal político-criminal que se
mantenga. Todo CP supone la realización de una determinada política-criminal, que tiene
como unos de puntos básicos determinas que bienes se deben proteger bajo pena. Esta
determinación de bienes a proteger va a depender de los intereses y valores del grupo
social de que se trate en un momento histórico determinado. Las modificaciones
introducidas por el capitalismo y el modelo de Estado en nuestro ámbito cultural han
exigido ciertos cambios en los bienes jurídicos del Derecho Penal. En la actualidad se abre
paso a la opinión de que el Derecho Penal debe extender la frontera de su protección a
bienes no solo individuales sino también a bienes que son de un interés colectivo, como el
medio ambiente, la economía nacional, el derecho al trabajo, etc. Conocidos estos como
“intereses difusos”.
Los bienes jurídicos descansan a veces en:
Una realidad material (como es el bien “vida”).
Una realidad inmaterial (caso del “honor”).
Pero en ningún caso se lo identifica conceptualmente con su substrato. Es decir por más
que el bien descanse en una cosa corporal, su concepto no se agota en ésta, ya que
requiere ser algo más que una cosa: los bienes son las cosas más el valor que se les ha
incorporado”.
Al bien jurídico también es necesario distinguirlo conceptualmente del llamado “objeto
material” del delito u “objeto de la acción”. EJ.: en los delitos de atentado contra la
Autoridad, el bien jurídico es la seguridad interior del Estado, que carece de substrato
empírico, mientras que el objeto de la acción es la persona de la Autoridad (agente o
funcionario) sobre el cual recae el delito. En el caso del hurto el objeto de la acción es la
cosa sustraída y el bien jurídico, en cambio, la propiedad de la misma.
Las opiniones de dividen al precisar la relación existente entre el bien jurídico y su
substrato empírico. Tenemos dos posiciones:
a. Von Liszt: concibe al bien jurídico como interés o como un valor distinto de la
concreta realidad en que descansa. Esta posición reclama la necesidad de
distinguir entre dicho concepto de bien jurídico y el de la realidad que constituye
su sustento.
b. Bilding, Mayer, Welzel: contemplan al bien jurídico desde su substrato empírico
(material o inmaterial) que le sirve de base.
Pero el problema de la primera posición es que el bien jurídico acaba dejando de ser un
“bien” dotado de concreto contenido real, para confundirse con la abstracta “finalidad de
la ley”. Ello no requiere, de igual forma, que se distinga el bien jurídico de su substrato, ya
que el “bien” es algo más que una “cosa”. Pero esa “cosa” es solo contemplada en su
valor funcional: el bien es una cosa valiosa, entendiendo aquí por cosa tosa realidad
existencial con independencia de su carácter material o inmaterial. Un Derecho Penal no
tutela puros valores, sino realidades concretas, por ejemplo, no se protege al “valor vida”,
sino a la vida materializada en la vida concreta de los ciudadanos. Pero estas vidas reales
no son bienes jurídicos en cuanto a meros datos biológicos, sino por su valor funcional
para sus titulares y para la sociedad.
Funciones del bien jurídico
Además de la función de límite del legislador, que puede suponer el bien jurídico,
también este concepto tiene importantes funciones dogmáticas:
1. Función sistemática: el CP parte de los distintos bienes jurídicos protegidos en
cada delito o falta (vida, integridad física, libertad, etc.) para su clasificación en
los libros I y II.
2. Función de guía de interpretación: una vez determinado el bien jurídico de un
delito, la interpretación (teleológica) puede excluir del tipo respectivo las
conductas que no lesionen ni pongan en peligro dicho bien jurídico. EJ.: en el
caso de lesiones se afecta la integridad física o la salud de la persona, pero en el
caso de una intervención quirúrgica realizada con éxito no puede dar lugar a
lesiones, ya que no agrede la salud o integridad física, sino todo lo contrario.
Falta la antijuridicidad material de la conducta, es decir, la lesividad del bien
jurídico.
3. Función de criterio de medición de la pena: la mayor i menor gravedad de la
lesión al bien jurídico, o a la mayor o menor peligrosidad de su ataque, influyen
decisivamente en la gravedad del hecho. Dentro del margen de arbitrio judicial
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que la ley concede ello puede servir de base concreta determinación de la pena.
EJ.: en el supuesto del art. 66 permite al juez o tribunal imponer la pena “en la
extensión adecuada a las circunstancias personales y a la mayor o menor
gravedad del hecho”.
Si la antijuridicidad solo fuera formal no podría graduarse, pues solo podría
afirmarse su presencia o ausencia (si la relación de contradicción entre el hecho y
el Derecho se da o no se da).
La adecuación social
Esta teoría sostiene que las acciones ejecutadas con el cuidado debido y situados por
completo en el marco del orden de la vida en comunidad conformado históricamente, no
pueden incluirse en ningún tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los
bienes protegidos jurídico-penalmente.
En la actualidad se la considera un criterio interpretativo, al cual debe acudirse en todo
caso y en última instancia para la restricción del tipo: los tipos deben interpretarse de tal
modo que sólo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada.
Creemos que el lugar adecuado para esta teoría es después del análisis del tipo objetivo y
del tipo subjetivo, en el tipo normativo. Se analiza la superación del riesgo tolerado como
exigencia de la norma primaria. No superado el riesgo tolerado la conducta es, desde el
punto de vista de la tipicidad irrelevante.
La adecuación social excluye la antijuridicidad general.
El principio de insignificancia
Este principio, producto de la evolución de la teoría de la adecuación social, considera
atípicas aquellas conductas que importan una afectación insignificante del bien jurídico.
Este principio parte de un concepto de bien jurídico que para transformarse en bien
jurídico penal es necesario que tenga suficiente importancia social y necesidad de
protección por el derecho penal.
La adecuación social, hace referencia a conductas que no elevan el riesgo tolerado
respecto de los bienes jurídicos protegidos por la figura. En cambio, la insignificancia, se
manifiesta en la elevación del riesgo de manera ínfima para dicho bien, de tal modo que la
conducta aparece como ilícita pero no al punto de merecer la pena.
El principio de insignificancia excluye la antijuridicidad específica. Es necesario poner en
contacto el criterio de exclusión del entuerto penal (ilícito o injusto) con el principio de
subsidiariedad del derecho penal. Siendo la potestad represiva del Estado última o
extrema ratio del ordenamiento jurídico sólo aplicable en caso de grave afectación de los
bienes jurídicos, el principio de insignificancia no es más que su recepción dogmática a
nivel de teoría del delito en el estrato analítico de la antijuridicidad especifica.
El obrar irrelevante y el obrar lícito
El art. 19 C.N. prevé que las acciones de los hombres que de ningún modo ofendan el
orden y la moral pública, ni perjudiquen a terceros, quedan reservadas a Dios y exentas
de la autoridad de los magistrados. Se trata de un conjunto de conductas que se declaran
irrelevantes. El intérprete, a la hora de subsumir una conducta en una figura delictiva,
debe advertir prioritariamente si la conducta no reúne las características apuntadas, pues
la conducta es irrelevante. No se toma en cuenta la sola lesión a un bien, sino que se lo
pone en contacto con la posibilidad de la lesión de otro bien y, en esta ponderación se
autoriza llevar adelante u omitir lo que normalmente es prohibido u obligatorio.
El obrar irrelevante, es aquel en donde el individuo realiza o deja de realizar una
conducta facultativa no descripta en forma particular por el legislador (Ej.: matar
a un mosquito).
El obrar lícito, es el sector de conducta que la ley ha definido específicamente y,
en atención a una ponderación de valores, la ha permitido expresamente (Ej.:
matar a una persona en legítima defensa).
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