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Bolilla X “Delitos contra el estado civil”
Noción de Estado Civil:
Estado Civil: la posición, cualidad o condición que ocupa una persona en la sociedad de acuerdo con sus relaciones de
familia, y que será fuente de sus derechos y obligaciones.
Se debe distinguir entre Estado Civil en sí mismo y la forma de registrarlo.
Por ello es necesaria una doble tutela: por un lado, la protección de la posición que cada cual ocupa en la sociedad en
cuanto a las relaciones de familia (estado civil strictu sensu); y por otro lado, la tutela de todo lo que hace al registro de los
hechos y actos determinantes del estado civil y a sus pruebas legales.
*También se debe distinguir “
título” en sentido material y en sentido formal:
*Sentido material: será el emplazamiento en un estado de familia.
*Sentido formal: El instrumento del cual emerge dicho estado; acredita el título en sentido material, de manera que puede
existir el primero sin el segundo.
Bien jurídico protegido: El estado civil que aquí se protege es la situación jurídica que la persona tiene por sus relaciones de
familia, originadas en hechos naturales (nacimiento y sus relaciones con la filiación, sexo) o jurídicos (legitimación,
reconocimientos, matrimonio, etc.) que la individualiza en la sociedad en que vive.
En general puede decirse que, todos los delitos del Título IV del Libro II del Código Penal atacan al estado civil, atentando
contra los datos que sirven para individualizar a las personas y que, normalmente, son objeto de registración de naturaleza
pública.
Matrimonio Ilegales: Se protege la legalidad del matrimonio civil procurando que los que se celebren lo sean de manera
válida, tanto en lo referente a la existencia formalmente real del acto (simulación el matrimonio), como evitando la
celebración con vicios que lo nulifiquen (matrimonio ilegales bilaterales y unilaterales) o los vuelvan anulables
(consentimiento otorgado de modo indebido), así como con referencia a las formalidades que hay que observar para la
celebración (valoraciones del oficial público).
Diversas Figuras: Dentro de los Matrimonios Ilegales, se encuentran:
El Matrimonio Ilegal Bilateral: Artículo 134.- Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren
matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause nulidad absoluta.
Bien Jurídico: La ley protege con estos delitos la legalidad del matrimonio civil. Los tipos penales de matrimonio ilegales,
bilateral (Art. 134º9 o unilateral (Art. 135º), tienen en común los siguientes elementos: celebración de un matrimonio
formalmente válido, existencia de un impedimento que causa la nulidad absoluta del matrimonio.
Estructura Típica: Los delitos enumerados en este Capítulo son delitos de pura actividad, instantáneos, de participación
plural activa y dolosa.
Sujetos Activos y Pasivos: El precepto contempla un crimen de acción bilateral o pluripersonal, exige la codelincuencia de
sus protagonistas. Debe haber dos contrayentes y un oficial público como sujetos necesarios del delito; las demás personas
que asisten al acto, por ejemplo, testigos, apoderados, habrán de estar ajenos a la acción delictiva de los contrayentes, pero
ello no obsta a que puedan actuar, en ciertas circunstancias, como verdaderos partícipes. Este es un delito que no requiere
una característica en los sujetos, se trata de un tipo penal de sujetos indiferenciados.
Acción Típica: La acción típica consiste en contraer un matrimonio, con el cumplimiento de todas las formalidades legales
para su celebración, sabiendo los contrayentes de la existencia de un impedimento que cause su nulidad absoluta, de modo
tal que, si dicho impedimento no existiera, el matrimonio celebrado sería válido.
La acción típica en las dos modalidades previstas en los Arts. 134º y 135º, Inc. 1º, consiste en contraer un matrimonio
existiendo un impedimento que cause su nulidad absoluta, con la particularidad de que en este segundo supuesto un
contrayente le debe ocultar al otro la existencia del impedimento. En cuanto a los impedimentos deben ser aquellos cuya
concurrencia produzca la nulidad absoluta del matrimonio. La inexistencia del impedimento o de alguna de las formalidades
exigidas para la celebración de un matrimonio válido, conduce a la atipicidad para la conducta, sin perjuicio de la
responsabilidad penal que pueda asumir el funcionario público interviniente. Estos impedimentos son los que están
enumerados en el Art. 403º del nuevo CCCN:
Art. 403º a y b: El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; el parentesco
entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
No pueden contraer matrimonio entre sí los parientes en línea recta en todos los grados, ni en línea colateral hasta el
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segundo grado (hermanos), sea de doble o simple vínculo. Si pueden casarse tíos y sobrinos, y por lógica consecuencia,
primos. La prohibición de casarse entre personas unidas por un vínculo adoptivo queda comprendida en os dos primero
supuestos, eliminándose la distinción entre adopción plena y simple que reveía una multiplicidad de hipótesis confusas, sin
justificación razonable y con escaso impacto práctico.
Art. 403º c: “la afinidad en línea recta de todos los grados”:
La afinidad no queda incluida dentro de la voz “parentesco” en sentido estricto, pues sus efectos son muchos más limitados
que en los otros casos. Este Inciso C, reitera la solución del CCV y fulmina de nulidad el matrimonio celebrado por parientes
a fines en línea recta en todos los grados, (suegros con yernos o nueras, hijos y padres a fines, u otros). La prohibición no se
extiende al caso de los convivientes, pues la unión convivencial no es fuente de parentesco por afinidad. En consecuencia,
no está prohibido que un exconviviente se case con alguno de los padres o hijos de aquella persona con la que ha convivido.
La solución es distinta, si luego del divorcio, uno de los excónyuges inicia una convivencia con el padre o el hijo del otro.
Conforme lo establece el Art. 510 del CCCN, la unión que eventualmente se inicie no produce efectos jurídicos en los
términos previstos por el Titulo III, y queda fuera del régimen jurídico previsto para las uniones convivenciales.
Art. 403º, d: “el matrimonio anterior mientras subsiste”
Este inciso hace referencia al llamado, por la doctrina “impedimento de ligamen”, que opera toda vez que uno de los
contrayentes integra un matrimonio anterior que no ha sido disuelto por muerte, divorcio o ausencia con presunción de
fallecimiento. El fundamento de la prohibición se encuentra en uno de los caracteres esenciales del matrimonio: la
monogamia.
Art. 403º, e: “haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;”
La nueva redacción del impedimento por “crimen” contenido originalmente en el Inc. 7º del Art. 166 del CC, resuelve la
discusión anterior sobre la exigencia o no de condena penal, recogiendo la opción mayoritaria. En consecuencia mientras no
se dicte esa sentencia, el impedimento estaría sujeto a la cuestión de una resolución prejudicial.
Aunque no se exige que el homicidio tenga como móvil la celebración de las nupcias, debe ser cometido con dolo,
quedando excluidos los supuestos de homicidios culposos preterintencionales, o los casos de inimputabilidad.
Art. 403, f: “tener menos de 18 años”:
La edad exigida para contraer matrimonio tiene por finalidad asegurar que los contrayentes tengan la madurez suficiente y
comprendan cabalmente el compromiso que asumen. La Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, en su Art. 2º expresa: “Los Estados partes en la presente
Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad minima para contraer matrimonio. No
pondrán contraer legalmente matrimonio, las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad
competente por causa justificada y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad”.
A partir del 2008, la edad mínima para contraer matrimonio de fijó a los 18 años para ambos cónyuges, elevando la edad
mínima de la mujer que hasta entonces era de 16 años.
Art. 403º, g: “la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial.”
El impedimento procede, exista o no una sentencia que restrinja la capacidad del contrayente, la nota definitoria de la
prohibición es la falta de discernimiento para el acto matrimonial, o sea. La norma obsta que una persona que no
comprende el significado del matrimonio, se case.
Para entender cómo funciona este impedimento es necesario tomar en cuenta las siguientes consideraciones:
*La sentencia de restricción de capacidad deja a salvo la posibilidad de casarse, si no lo prohíbe expresamente. Así lo
expresa el Art. 38º del CCCN “La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las
funciones y actos que se limitan, procurando que la afección de la autonomía personal sea la menor posible”.
*Si la sentencia contienen expresamente la restricción, el impedimento procede, aunque el contrayente siempre puede
solicitar la revisión en los términos de lo expresado en el Art. 40º del CCCN o la dispensa, conforme a lo dispuesto por el Art.
405º del CCCN.
*Si no se ha dictado sentencia, o no se ha planteado judicialmente la restricción de la capacidad, para que funcione el
impedimento debe acreditarse la falta permanente o transitoria de la Salud mental, de modo que el discernimiento este
afectado al momento de celebrar el acto. El impedimento procede aunque la falta de discernimiento para el acto se deba a
factores momentáneos, como el consumo de alcohol o drogas.
El Matrimonio Ilegal Unilateral: Artículo 135º: “serán reprimido con prisión de dos a seis años:
1º: El que contrajere matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta, ocultare esta
circunstancia al otro contrayente”.
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En lo que respecta a la naturaleza de la figura, un sector doctrinal le ha reconocido autonomía (Creus); nosotros
(
Boumpadre) creemos, por el contrario, que estamos frente a un tipo agravado de matrimonio ilegal bilateral. La mayor
penalidad impuesta a un tipo que reúne similares características que la figura básica, con la excepción del elemento
subjetivo específico, nos permite mantener la tesis del tipo agravado.
En el primer caso el daño es solo a la sociedad, en cambio en el segundo, es a ésta misma y conjuntamente al contrayente
engañado.
Bien Jurídico: La doctrina es concordante en considerar al estado civil como el bien jurídico protegido en estos delitos,
específicamente al estado civil del contrayente obligado, que actúa de buena fe.
Sujetos Activos y Pasivos: En cuanto a los sujetos Activos y Pasivos, al igual que en la figura del Art. 134º, son
indiferenciados, cualquier persona puede serlo. Sólo uno de los contrayentes puede ser actor del hecho, y el otro, sujeto
pasivo.
Acción Típica: La acción consiste en que el autor esconde la existencia del impedimento a la otra persona, o lo, calla
advertidamente. Carece de relevancia que dicho ocultamiento sea materializado mediante ardid o engaño; lo que importa
es que el otro sujeto ignore la existencia del impedimento, pero lo ignore por la actitud activa u omisiva del agente. Si el
sujeto pasivo, por cualquier medio, toma conocimiento del impedimento, la conducta es atípica respecto de esa figura. La
existencia del impedimento debe ser ocultada “al otro” contrayente, por lo tanto, no configura la agravante el ocultamiento
a personas distintas del contrayente, pero, a la inversa, la comunicación a éstos no elimina la tipicidad si también se oculta
el impedimento al otro contrayente, en todo caso, el oficial público se convertirá en cómplice si actúa a pesar de ese
conocimiento. El delito es de acción, aunque algunas veces se puede cometer por omisión (impropia).
Tipo Subjetivo: Es un delito doloso compatible con dolo directo, siendo excluyente de la culpabilidad tanto el error de tipo
como el de prohibición, en idéntico sentido que el delito de matrimonio ilegal bilateral.
Consumación y Tentativa: La consumación se produce con la celebración del matrimonio, del mismo modo como en el Art.
134º. Con respecto a la Tentativa, también aquí se discute, pero su solución pasa por las mismas conclusiones expuestas en
el tipo anterior.
Simulación de Matrimonio: Artículo 135º: “Serán reprimido con prisión de 2 a 6 años:
Inc. 2º: el que engañando a una persona, simulare matrimonio con ella”.
Bien Jurídico: Parte de la doctrina decía que este delito rompía la arquitectura del título al incriminar un acto que, en
realidad, nada tenía que ver con la alteración del estado civil de las personas (Soler). Otros autores, en cambio, creen que,
no obstante la inexistencia del matrimonio, el estado civil puede ser el bien jurídico lesionado (Núñez, Creus, Solsona). En
verdad, el delito implica una simulación, es decir, una apariencia de matrimonio válido que se celebra, supuestamente, en
cumplimiento de los requisitos legales, cuando en realidad no se celebra ningún matrimonio válido, nulo o anulable; puede
darse el caso inclusive que de hecho los contrayentes no tengan impedimentos legales para celebrar un matrimonio válido.
Se trata de un caso de apariencia de matrimonio, en realidad, el acto es inexistente, razón por la cual nunca podría generar
una lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Sin embargo, actos de esta clase, comprometen el estado civil de
la víctima, al asignársele falsamente una situación jurídica determinada, circunstancia que permitiría justificarla tesis de que
el estado civil es el bien jurídicamente afectado en este delito.
Estructura Típica: Se trata de un delito de peligro, de pura actividad, instantáneo, de sujetos indeterminados y de
consumación anticipada.
Sujetos Activos y Pasivos: Es un delito de sujetos indiferenciados, pudiendo ser sujetos activos y pasivos tanto un hombre
como una mujer. Sujetos Pasivos es el contrayente que resulta engañado por el acto simulado.
Acción Típica: La acción típica consiste en simular un matrimonio engañado de la otra persona, haciéndole creer como
verdadero, un acto matrimonial que es falso. La víctima, que es la persona que cree celebrar un acto legítimo, el error
determinante causado por la maniobra ardidosa desplegada por el autor y creer que en realidad esta contrayendo un
matrimonio válido. Este delito se perfecciona como una suerte de estafa, en la que existe un agente que engaña y una
víctima engañada. Pero, a diferencia del fraude, no requiere de ningún resultado. Si no se da esta relación causal, el hecho
no es típico, del mismo modo que si ambos contrayentes, en convivencia, simulan el matrimonio para engañar a un tercero;
en esta hipótesis, tampoco el hecho se llevara a cabo para engañar a un tercero con la finalidad de obtener un beneficio de
tipo patrimonial. El autor en una suerte de mise en scéne, debe haber aparentado todo lo relacionado con las formalidades
propias del matrimonio. La determinación del engaño y su entidad en cuanto a la capacidad para producir el error en el
sujeto pasivo, deberá quedar librado a la interpretación judicial teniendo en cuenta circunstancias particulares de cada caso,
tales como la edad, condición cultural, económica, etc., de la víctima.
Tipo Subjetivo: La infracción es dolosa, de dolo directo. La exigencia de un acto simulado (fraudulento) en el tipo objetivo
no admite otra interpretación. La finalidad que pueda perseguir el autor con el matrimonio simulado, son ajenas al tipo
subjetivo, pero pueden servir de antecedentes para la cuantificación de la pena.
Consumación y Tentativa: El delito se consuma con la realización del matrimonio simulado, (con la declaración del oficial
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público), no siendo necesario otro resultado. La tentativa es admisible y se regula por las reglas generales, al igual que la
participación criminal en todos sus grados.
Elemento Subjetivo: Subjetivamente ambos contrayentes deben saber que existen impedimentos que causan, la nulidad
absoluta del matrimonio. Se trata de un conocimiento cierto, al cual no se equipara la simple duda y que no necesita ser
común: uno de los contrayentes puede conocer un impedimento y el otro uno distinto, desconocido para el anterior, y se
dará igualmente el elemento subjetivo, puesto que ambos saben que “existe impedimento” es más, ni siquiera es necesario
que c/u de los contrayentes sepa que el otro conoce la existencia del impedimento.
El conocimiento que constituye el elemento subjetivo se extiende a dos circunstancias: la del hecho que importa el
impedimento y la del carácter que tiene ese hecho como causal de nulidad del matrimonio, ambos contrayentes tienen que
saber que “no pueden legalmente casarse” entre sí.
Según el Artículo403º del CCCN, los impedimentos que acarrean la nulidad absoluta del matrimonio son:
Artículo 403.- Impedimentos matrimoniales. “Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;
f) tener menos de dieciocho años;
g) La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial”.
Artículo 404.- Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. “En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el menor de edad que
no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la
edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo
previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos especialmente a
la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes,
si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si,
además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si de igual modo
se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 129 inciso d)”.
Artículo 405.- Falta de salud mental y dispensa judicial. “En el supuesto del inciso g) del artículo 403, puede contraerse
matrimonio previa dispensa judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la
comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la
persona afectada.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus apoyos,
representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente”.
Impedimento Absoluto: Al matrimonio ilegal se lo denomina “bigamia”, cuando el impedimento que causa la nulidad
absoluta es un matrimonio anterior, válido y subsistente, de uno o de ambos contrayentes.
Al matrimonio nulo o anulable, cuya nulidad ha sido declarada, no importa, tal impedimento, éste desaparece cuando se
produce esa declaración, aunque el segundo matrimonio se haya celebrado con anterioridad a ella. Promovida esa nulidad
antes o durante el proceso en el cual se investiga penalmente la bigamia, no se puede dictar sentencia en éste antes de que
recaiga en el juicio civil sobre aquella acción, ni el juez penal podrá reformar lo declarado por el juez civil sobre la nulidad,
más todavía si la cuestión se suscita en el proceso penal, el juez tampoco podrá dictar sentencia en él resolviendo lo
atinente a la nulidad del anterior matrimonio, sino que, previamente, habrá de dar intervención al órgano público, que
puede accionar demandando la nulidad y esperar el resultado del juicio civil.
Durante la vigencia de la ley 2.393 se consideraba que el matrimonio anterior subsistía si mediaba divorcio, salvo que éste
hubiese sido declarado en el extranjero respecto, de un matrimonio celebrado fuera de la República, cuando en ambos
casos los actos jurídicos se cumplieron en sistema que consagran el divorcio vincular. Tampoco quedaba comprometido en
el tipo el matrimonio celebrado en el extranjero, previo divorcio logrado fuera de la República en un régimen de divorcio
vincular, aunque el anterior matrimonio se hubiera celebrado en ella.
Las consideraciones precedentes han perdido vigencia con la ley 23.515. El divorcio, por cuanto extingue el vínculo, bloque
las posibilidades de acceder al tipo, no así, cuando se trate de una mera separación personal.
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Tentativa: La posibilidad de tentativa ha sido discutida : un sector de la doctrina la niega; para otros es perfectamente
posible; unos terceros, si bien no niegan sus posibilidades conceptuales, consideran que es difícil imaginar actos que la
integran y que superen la etapa de los meramente preparatorios; en realidad, no parece lógico desconocer que la
interrupción del acto en que se está celebrando el matrimonio, constituya un acto ejecutivo conformador de tentativa,
pero, claro está, no pasan de ser actos preparatorios los anteriores al comienzo de la celebración.
Participación: Es uno de los delitos de participación necesaria; entre los contrayentes hay, una relación de codelincuencia:
ambos son autores que comparten la materialidad del hecho y tienen conocimiento de que no pueden cesarse por mediar
impedimento para hacerlo, lo cual no implica que ambos hayan de ser penalmente responsables (por ejemplo uno de ellos
puede no serlo por resultar inimputable).
Pero la naturaleza del delito, no obsta a la intervención en él de otros partícipes, según los principios generales de los
Artículos 45º y º6 del CP, tanto en concepto de instigadores como de cómplices necesarios (testigos del acto, los
apoderados cuando se trata de un matrimonio con poder, el representante que debe prestar consentimiento respecto al
menor) o secundarios (el que buscó al oficial público, etc.).
Matrimonios Ilegales: Responsabilidad del oficial público: El Art. 136º del CP, establece: “El oficial público que a
sabiendas autorizare un matrimonio de los comprendidos en los artículos anteriores, sufrirá, en su caso la pena que en ellos
determina.
*Si lo autorizare sin saberlo, cuando su ignorancia provenga de no haber llenado los requisitos que la ley prescribe para la
celebración del matrimonio, la pena será de multa de cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial por
seis meses a dos años.
*Sufrirá multa de cincuenta a doce mil quinientos pesos el oficial público que, fuera de los demás casos de este artículo,
procediere a la celebración de un matrimonio sin haber observado todas las formalidades exigidas por la ley”
*En este artículo se describen tres figuras distintas, todas ellas relacionadas con la intervención del oficial público en el
matrimonio, regulando el grado de responsabilidad criminal según que la conducta sea dolosa o culposa:
*Autorización dolosa del matrimonio Ilegal,
*Autorización culposa del matrimonio Ilegal ignorando el impedimento,
*Y la celebración dolosa del matrimonio por inobservancia de las formalidades prescriptas por la ley.
Las tres hipótesis tienen en común que el autor del delito sólo puede ser un oficial público con competencia para celebrar
matrimonios. Se trata, de delitos especiales propios.
Autorización dolosa de un matrimonio ilegal (Párrafo 1º): Se trata de un caso de autorización (celebración) de un
matrimonio nulo, no de un supuesto de autorización de un matrimonio simulado. El oficial público debe autorizar un
matrimonio simulado, existente, pero afectado de un impedimento que causa su nulidad absoluta. Esto es, un matrimonio
de los previstos en los Artículos 134º y 135º, Inc. 1. El tipo no abarca el supuesto contemplado en el Art. 135º, Inc. 2º, ya
que en estos casos no se puede hablar de autorización de matrimonio, al no existir matrimonio nada se puede autorizar. La
acción típica consiste en autorizar un matrimonio en las condiciones señaladas, pero lo debe hacer a “sabiendas” de que
está celebrando un matrimonio Ilegal. Por lo tanto el delito admite solamente dolo directo.
Autorización culposa de un matrimonio Ilegal (Párrafo 2º): El delito consiste en autorizar (celebrar) un matrimonio, pero
ignorando la existencia de un impedimento que causan su nulidad absoluta. Se trata de una violación culposa (por
inadvertencia o por ignorancia) de las formalidades establecidas en el CCC. También es un delito culposo, en el que el sujeto
activo actúa en la ignorancia de no tomar los recaudos para comprobar la legalidad del acto que está celebrando. El texto de
la ley es claro al exigir que el autor autorice un matrimonio “a sabiendas”, es decir sin tener conocimiento de la existencia
de un impedimento que causa la nulidad absoluta de matrimonio. Por lo tanto, la duda del oficial público excluye toda
forma de accionar culposo.
Celebración dolosa del matrimonio por inobservancia de las formalidades prescriptas por la ley (Párrafo 3º): El delito
consiste en celebrar un matrimonio “omitiendo” la observancia de las formalidades prescriptas por la ley. Se diferencia del
delito previsto en el párrafo 1º del Art. 136º, en cuanto a que en éste el matrimonio que se autoriza no está afectado de un
impedimento que causa su nulidad absoluta, sino que la ilegalidad del matrimonio reside en que se ha celebrado al margen
de las formalidades exigidas por la ley. Aquí la ley apunta al oficial público cuya actuación se realiza fuera de los carriles
formales prescriptos por la ley. Se trata de un delito doloso, que admite su comisión por dolo eventual.
Responsabilidad del representante legítimo del menor impúber: El artículo 137º del código penal
dispone: “En la misma pena incurrirá el representante legítimo de un menor impúber que diere el consentimiento para el
matrimonio del mismo”.
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Se trata de un delito especial propio de autor cualificado, de acción, de mera conducta, de peligro concreto y de
consumación anticipada. Lo que la ley persigue con esta clase de delito, es evitar la celebración de un matrimonio anulable
en razón de la edad del menor.
Sujeto activo, solo puede ser el representante legítimo del menor impúber, o sea, sus padres matrimoniales o
extramatrimoniales, los padres adoptivos, el tutor o el curador. Sujeto pasivo es el menor impúber.
Con arreglo al texto legal, la acción típica consiste en autorizar (prestar el consentimiento) el casamiento de un menor
impúber. Se trata del delito del representante del menor, la conducta de los contrayentes es típica.
Lo que la norma penal reprime es la conducta del representante del menor impúber que presta su consentimiento para que
éste contraiga matrimonio, anulable en razón de su edad debido a la existencia de un impedimento impediente que causa
su nulidad relativa.
La ley se refiere al menor impúber y no de menor que no tiene la edad mínima para casarse.
El delito es doloso, de dolo directo, incompatible con la forma menor. Se consuma cuando el representante del menor
presta el consentimiento para la celebración del matrimonio.
Supresión y suposición del estado civil y de la identidad:
Carácter general: Según el Art. 138º “Se aplicará prisión de uno a cuatro años al que, por un acto cualquiera, hiciere
incierto, alterare o suprimiere el estado civil de otro”.
Bien Jurídico: El bien jurídico en estos delitos es el estado civil de las personas.
Sujetos Activos y Pasivos: Se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada, en principio, sujetos activos y pasivos
pueden ser cualquier persona, sin distinción alguna de condiciones o cualidades personales.
Acción típica: Las acciones materiales reprimidas por la ley son tres: hacer incierto, alterar o suprimir el estado civil de otra
persona. Al decir la ley “el estado civil de otro”, quiere decir que no resultan punibles aquellas acciones enderezadas a hacer
incierto, alterar o suprimir el propio estado civil, y en segundo lugar que el sujeto pasivo debe ser una persona “viva”, por
cuanto los muertos no tienen estado civil. Así, “hacer incierto” quiere decir cómo crear inseguridad, duda, incertidumbre o
zozobra respecto del estado civil de una persona. La particularidad de esta conducta reside en la creación de duda o
inseguridad en torno al estado civil que tenía un individuo, de modo, que resulte difícil se determinación o comprobación.
También puede cometerse el delito adjudicando un estado civil incierto o dudoso a quien antes carecía de él. “Alterar” el
estado civil consiste en modificarlo, total o parcialmente, cambiándolo por otro. Se atribuye a un sujeto un estado distinto
del que tiene realmente. “
Suprimir” el estado civil es hacerlo desaparecer, sin atribuir otro. Se quita o despoja a la persona
de su verdadero estado sin asignarle otro, de forma tal que éste desconozca a que familia pertenece. En este supuesto,
desaparece la posibilidad de acreditar o demostrar el estado civil de la persona.
El delito puede cometerse, según la prescripción legal, por un acto cualquiera, de manera que cualquier medio es admisible.
Teniendo en cuenta que el medio de comisión más frecuente para cometer el delito es la falsedad documental, la alteración
del estado civil de la otra persona mediante la utilización de un instrumento público falso dará lugar a un concurso material
de tipos penales entre el delito contra la fe pública y el delito contra el estado civil.
Tipo Subjetivo: El tipo se satisface con el dolo común, el conocimiento y voluntad de realización del tipo objetivo. Antes de
la reforma de la ley 24.410, la figura exigía la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, consistente en el propósito de
causar perjuicio, que podía ser de cualquier naturaleza o contenido.
Elemento subjetivo vinculado con el perjuicio: El texto anterior contenía un particular elemento subjetivo, que fue
descartado por la ley 24.410. Con relación a este elemento las acciones se hacer incierto, suprimir o alterar son típicamente
punibles en cuanto el ente las haya asumido con el propósito de causar perjuicio.
El perjuicio que el autor se propone puede recaer sobre la misma persona, cuyo estado civil se hace incierto, altera o
suprime, o sobre un tercero, que puede prevalecerse de las relaciones derivadas del estado civil de aquella.
Pero tiene que tratarse de un perjuicio que trascienda de las propias acciones alteradoras o supresoras del estado civil, no
es, el que se determina en el ataque mismo al estado civil, sino el que se puede producir por medio de ese ataque sobre
otros intereses, adquiriendo entidad autónoma, pudiendo versar sobre cualquier bien jurídico del sujeto al que se pretende
perjudicar (económico, moral, privado). En este delito, la ofensa al estado civil es el medio seleccionado por el autor para
perpetrar el perjuicio.
Una consecuencia dogmática, es que las acciones realizadas con el exclusivo ánimo de beneficiar al sujeto pasivo o aun
tercero, sin perjudicar a nadie aunque de ellas pueda resultar un perjuicio no comprendido en los planes del autor quedan
al margen de la tipicidad; pero sí quedan cubiertas por ellas las acciones que han tenido por objeto el perjuicio de alguien
para el beneficio a otro.
Puesto que el perjuicio figura en la descripción típica como propósito del autor, no necesita que se logre para que el delito
se considere consumado.
La ley 24.410 ha eliminado este elemento subjetivo. Sea cual fuere el propósito del autor al convertir en incierto, alterar o
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suprimir el estado civil de una persona, queda comprendido en el tipo.
Consumación y Tentativa: La doctrina es uniforme en señalar que se trata de una infracción material, de carácter
instantáneo, que se consuma cuando el autor ha logrado algunos de los efectos por las conductas típicas (hacer incierto,
alterar, etc., el estado civil). La perfección típica requiere la afectación del estado civil del sujeto pasivo, no es suficiente el
mero propósito de lograrlo; por tratarse de un delito de resultado. La tentativa es admisible, y el consentimiento de la
víctima funciona como excluyente del tipo.
Diversas Figuras: Los delitos de este capítulo contemplan acciones que tornan imposible o muy dificultosa la
determinación del estado civil de una persona o que le atribuyen uno que no debe tener, incidiendo sobre cualquier
relación (filiación, matrimonio, adopción). Tales acciones pueden estar constituidas por falsedades documentales materiales
o ideológicas (atribuyendo a una persona un estado que no tiene) o por acciones que impliquen tales falsedades (por
ejemplo, simular, ocultar o suprimir circunstancias que sitúan a una persona en un determinado estado).
Suposición del Estado Civil fingiendo preñez o parto: El Art. 139º del Código establece:
“Se impondrá prisión de dos a cinco años:
1º) A la mujer que fingiere preñez o parto para dar a su supuesto hijo derechos que no le correspondan”.
Naturaleza Jurídica: En la doctrina no hay acuerdo respecto de la naturaleza jurídica de esta figura, por lo general, se la mira
como otra agravante de la del Art. 138º (Núñez. Balestra, entre otros). Sin embargo, teniendo en cuenta la modalidad de la
acción y el perjuicio eventual que para terceros derivaría de ella, la convierte en una figura autónoma (Creus).
Sujetos Activos y Pasivos: Sujeto Activo del delito sólo puede ser una mujer, quien es la que debe simular todo el proceso
del embarazo (preñez o parto); no interesa su edad ni su estado civil; lo que importa es que se trate de la misma mujer que
finge la preñez, pues de otro modo, si se tratase de una mujer distinta de la que se hace aparecer como madre, podría
quedar alcanzada por la figura del Art. 139º, Inc. 2 o, eventualmente, por la del Art. 139º bis. Sujeto Pasivo es el niño a quien
se le confieren los derechos, que no le corresponde, el niño cuyo estado civil es el que queda alterado por la conducta del
autor. La reforma de la ley 24.410 derogó el párrafo que castigaba al médico o partera que hubieran cooperado en la
ejecución del hecho.
Acción Típica: La conducta material se traduce en “fingir”, simular preñez o parto como medio para hacer aparecer como
hecho real el nacimiento de un niño cuyo estado civil se altera. Sin embargo, no basta la sola simulación; el delito se
consuma con la prestación del presunto fruto de ello. Fingir “preñez o parto”, significa simular todo el proceso biológico del
embarazo o del alumbramiento (nacimiento del niño). La preñez o el parto deben ser aparentes, simulados, inexistentes. Si
el hecho es real, no se daría la conducta típica y, por ende, el delito. Lo que importa es que la preñez y el parto no sean
reales y que el niño sea presentado como nacido del parto fingido, debe tratarse de un niño vivo, que es el “otro” cuyo
estado civil se altera.
Tipo Subjetivo: Consiste en “dar a su supuesto hijo derechos que no le corresponden”, que elimina toda posibilidad de
pensar en el dolo eventual. Estamos frente a un delito intencional mutilado de dos actos, en el que la acción ejecutiva (el
fingimiento de la preñez), es el medio para alcanzar otra finalidad ulterior que requiere una nueva conducta (dar al supuesto
hijo derechos que no le corresponden). No es preciso que el fin perseguido se logre, sino que es suficiente con la mera
intencionalidad. Se trata, por tanto de un delito doloso, de dolo directo. Los derechos que el autor pretende acordar al falso
hijo, deben ser inherentes al estado civil supuesto, sin que importe cual es su naturaleza o contenido.
Consumación y Tentativa: Creemos, por nuestra parte, que se trata de un delito de peligro concreto, que se consuma con la
“presentación (o exhibición) del niño” a quien se pretende asignar una falsa filiación. Esta finalidad es suficiente para
concretar la infracción. El agente debe fingir “para” dar a su supuesto hijo derechos que no le corresponden que colorea la
intención del autor. No resulta necesaria la registración o acreditación de la filiación en los registros pertinentes. Es un
delito de peligro concreto, con los rasgos propios de los delitos mutilados de dos actos.
Supresión de la Identidad de un menor de diez años: Según el Art. 139º, “Se impondrá prisión de dos a seis
años:
2º) Al que, por un acto cualquiera, hiciera incierto, alterare o suprimiere la identidad de un menor de diez años, y el
que lo retuviere y ocultare”.
El bien jurídico protegido ya no es el estado civil sino la identidad del menor de diez años. Por lo tanto, estamos frente a un
tipo penal autónomo.
Bien Jurídico: La reforma parcial operada por la ley 24.410, al incorporar la identidad como nomen iuris del Cap. II, ha
elevado este derecho de la persona a categoría de bien jurídico, por cuanto ha sido entendido, como un valor fundante,
personalísimo y original del ser humano. Toda persona humana tiene derecho a que se respete su primaria inquietud, a que
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se la mantenga inalterable durante toda su vida, sin que circunstancias externas contribuyan a su manipulación. Aquí la
identidad de la persona forma parte de su propia integridad como ser humano. La identidad es actualmente un derecho y
este “derecho a la identidad” tiene jerarquía constitucional. La figura descripta en el Art. 139º, Inc. 2º, del CP, no tipifica la
mera modificación del estado civil del menor. La norma va mucho más allá. Ella hace referencia a una situación que
podríamos describir como la “alteración del ser mismo de la persona”, de lo que ella es en sí misma, independientemente
de otros aspectos de su personalidad. La identidad se presenta aquí como un derecho inherente a la persona humana, pero
que al mismo tiempo trasunta su propia individualidad para constituir un patrimonio cultural propio con características
también propias, pero a la vez, distintas de las demás. El derecho a la identidad se manifiesta como el interés que cada
sujeto tienen de ser representado en la vida en relación con su verdadera identidad, es decir, a que se lo reconozca como lo
que realmente es, en su mismidad, como uno mismo. La identidad personal, en suma, se constituye por el “conjunto de
creencias, opciones y acciones del sujeto en su proyección social”.
Sujetos Activos y Pasivos: Sujeto Activo puede ser cualquier persona, siempre que no concurran las condiciones de autoría
exigidas por el Párr. 2º del Art. 139º bis. Sujetos Pasivos solo puede ser un menor de diez años. La alteración de la Identidad
de un mayor de diez años inexplicablemente no está prevista en la ley como delito, salvo que se atente contra su estado
civil, en cuyo caso la figura aplicable es la del Art. 139º.
Acción Típica: Las conductas descriptas por la norma penal en este supuesto son las mismas a las previstas en el Art. 138º,
con la diferencia de que aquí la víctima es un menor de diez años. Las acciones punibles consisten en hacer incierto, alterar
o suprimir, no el estado civil, sino la identidad del menor que son, dos bienes jurídicos distintos. Además, la figura
contempla dos nuevas conductas típicas que son retener u ocultar a un menor de diez años, las que no estaban previstas en
el texto derogado. La expresión “por un acto cualquiera”, permite inferir que también estos comportamientos quedan
abarcados por la norma. Cualquier medio de comisión es posible. Lo que el autor debe hacer incierto, alterar o suprimir, es
la identidad del menor de diez años.
Tipo Subjetivo: El delito se satisface con el dolo directo.
Consumación y Tentativa: El delito se consuma cuando se torna incierto, se altera o se suprime la identidad del menor de
10 años. Tratándose de un delito de resultado, la tentativa es admisible.
Retención y Ocultamiento de un menor de diez años: Consiste en retener u ocultar a un menor de diez años,
esto es, mantener al menor dentro de un espacio físico determinado o sustraerlo del conocimiento de terceras personas.
Se trata de un supuesto de retención física del menor, no de una alteración de su Identidad llevada a cabo a través de una
retención.
La retención, implica no solo la tenencia del menor dentro de la esfera del propio poder, sino el hecho de no entregarlo a
quien se debe cuando se lo tiene que hacer. Ocultar quiere decir esconder al menor, conducta que puede, en ciertos casos,
superponerse con la retención.
Estas conductas no tienen ninguna explicación razonable en el texto legal. Se trata de comportamientos que ya están
tipificados en el CP, sea como delitos contra la libertad individual, sea como delitos contra la integridad sexual o bien contra
la propiedad, salvo que se haya querido castigar a quien coopera con el autor de la alteración de la identidad ocultando o
reteniendo a la víctima, pero, en esta hipótesis, hubiera bastado con las reglas generales de la participación o el
encubrimiento.
La retención u ocultación de una persona mayor de diez años no encuadra en el tipo penal examinado, sino en el delito de
privación ilegal de la libertad personal del Art. 141º del CP. Si se tratara de un menor de diez años, podría plantearse un
supuesto de conflicto aparente de tipos penales con el delito del Art. 141º, en cuyo caso sería de aplicación la figura
específica del Art. 139º, Inc. 2º (principio de especialidad). Si el autor hubiera actuado con un propósito especial,
verbigracia, finalidad sexual, etc.,. La infracción quedaría desplazada hacia el rapto o la extorsión.
Figura especial del Art. 139º bis del CP: Intermediación Ilícita: Dice el Art. 139º bis: “Será reprimido con reclusión
o prisión de tres a diez años, el que facilitare, promoviere o de cualquier modo intermediare en la perpetración de los
delitos comprendidos en este capítulo, haya mediado o no precio o promesa remuneratoria o ejercido amenaza o abuso de
autoridad.
*Incurrirán en las penas establecidas en el párrafo anterior y sufrirán, además, inhabilitación por doble tiempo que el de la
condena, el funcionario público o profesional de la salud que cometa alguna de las conductas previstas en este capítulo”.
La figura abarca uno de los tramos del tráfico de personas, que es, el que en forma especial ha tenido en cuenta la
reforma de la ley 24.410.
Se trata de una figura autónoma que reprime, como autor material, a uno de los eslabones más importantes del tráfico de
niños. La intermediación, dice la norma, debe ser ilícita, esto es, al margen de lo que las leyes establecen en materia de
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adopción o guarda de menores, pues si el autor intermediara para que el niño fuera legítimamente adoptado o entregado
en guarda, la conducta sería impune.
Sujetos Activos y Pasivos: En el caso del párrafo 1º del artículo, sujetos del delito pueden ser cualquier persona; pero en el
párrafo 2º únicamente pueden ser autores los funcionarios y profesionales de la salud que cometen alguna de las
infracciones previstas en el Capítulo. Se trata, de un tipo especial impropio, que requiere una cierta y determinada
cualificación de autoría.
Acción Típica: La materialidad del delito consiste en intermediar, esto es, intervenir entre quien entrega, vende o cede al
menor para que la operación se realice y el autor de la alteración del estado civil o la identidad o el profesional de la salud
que extiende el certificado de parto o de nacimiento falso. Intermedia quien pone en contacto, sirve de nexo, arregla alguna
transacción, etc., entre los sujetos activos de estos delitos. Es en esta etapa del tráfico en que se percibe la intervención del
intermediador, cuando se capta o se descubre a la criatura y se procede, sea a conectar a sus padres con el futuro
comprador o bien a adquirir el niño y exponerlo a la venta. También, naturalmente, la intermediación puede llegar hasta la
etapa en que se consigue al profesional de la salud para que certifique el nacimiento de la criatura. La tarea del
intermediador puede manifestarse de las más variadas formas, a saber, conseguir información sobre niños expósitos o
predispuestos a ser entregados por sus padres, conectar o vincular a madres embarazadas con futuros compradores,
adquirir directamente la criatura y ponerla a la venta, etc. La figura alcanza a la intermediación gratuita, la que se práctica
sin el consentimiento de ningún beneficio al dador de la criatura ni al propio intermediario. Esto no quiere decir que, en
actos posteriores al tráfico ilícito, no se proponga u obtenga, para sí o para un tercero satisfacciones de cualquier
naturaleza, inclusive económica. Para la ley resulta indiferente que haya mediado o no precio o promesa remuneratoria a
favor del donante o que el intermediario haya hecho uso de amenazas o abuso de autoridad para lograr la entrega del niño.
En la hipótesis que se hubiere empleado violencia de otro género, el hecho da lugar a un concurso material entre este
delito y el de lesiones. La mediación de amenazas o abuso de autoridad en la actividad intermedia implicará la concurrencia
de un concurso aparente de delitos, es decir, el tipo del Art. 139º bis, párrafo 1º, absorberá por especialidad a los tipos de
delito que prevean tales medios comisivos.
Tipo Subjetivo: El delito se cumple subjetivamente con dolo directo.
Agravantes: La figura se agrava en la comisión de alguno de los delitos previstos en el Capítulo II, el autor es funcionario
público o profesional de la salud. La agravante no se limita a la intermediación ilícita, sino que es común para todas las
figuras del Capítulo. La regla es taxativa, sólo rige para el funcionario público y el profesional de la salud.
Responsabilidad Del funcionario público: El concepto comprende a todo empleado o funcionario que, con
autoridad o sin ella, participa en forma accidental o en forma permanente en el ejercicio de funciones públicas, haya sido
elegido por voluntad popular o designado por autoridades competentes.
Responsabilidad de los profesionales de la salud: Comprende a todo profesional que ejerza el arte de curar, es decir, que
tenga título habilitante, reúna o no las exigencias administrativas para el ejercicio activo de la profesión. La expresión
abarca, por ejemplo, al médico diplomado, obstetra, partero, enfermero profesional. Farmacéutico, etc. Están excluidos
profesionales que, según las páginas de diarios y revistas de todos los días, intervienen frecuentemente en el tráfico ilegal,
como los abogados, escribanos, etc. Se trata de una figura especial impropia, pues requiere en sus autores una cualidad
particular e implica, según se cree, un apartamiento de las reglas generales de la participación criminal. El delito es doloso,
de dolo directo, y la pena aplicable es la que corresponde a la figura básica con más la de inhabilitación especial por doble
tiempo que el de la condena.
El delito se consuma cuando se produce el contacto entre el sujeto activo y la o las personas que intervienen en el tráfico,
sea como compradores, receptores, etc., del niño cuyo estado será alterado ulteriormente. Puede tratarse de meros
compradores del niño o ser, a su vez, intermediadores en otra operación de tráfico, con lo cual se generaría lo que
podríamos llamar “intermediación en cadena”, en cuyo caso, todos los sujetos intervinientes serán responsables del delito
del Art. 139º bis, siempre que la intermediación tenga relación con alguno o algunos de los delitos previstos en este
Capítulo.
Bolilla 22 Penal.docx
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