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BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional
argentino, EDIAR,Buenos Aires, Tomo I-A, 2000, capítulo VIII “La
descentralización política y el federalismo”, págs. 645-475.
1. La estructura constitucional del Estado federal
La constitución de 1853-1860 acoge la forma federal de estado: guarda una relación
particular entre poder y territorio, ya que el poder se descentraliza políticamente. Es
la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder del estado.
El federalismo significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la
centrífuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la
autonomía de varios. El estado federal se compone de muchos estados miembros
(provincias), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos
locales cuántas unidades políticas lo forman.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma
de 1994 no es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios
invisten un tercero poder, que es el poder municipal, también autónomo.
Es una forma de organización que se diferencia de una confederación, ya que esta
surge de un pacto en tanto alianza de estados independientes y soberanos, y que
retienen los derechos de secesión y nulificación. El estado federal es, por el
contrario, una unión indisoluble e indestructible.
El federalismo argentino surge con la constitución histórica de 1853. Se llama
República Argentina, y es un estado nuevo u originario. Sin embargo, histórica y
cronológicamente, nuestro federalismo no fue una creación repentina y meramente
racional del poder constituyente, sino una recepción de fuerzas y factores que
condicionaron su realidad sociológica.
Por un lado, las ciudades que los movimientos españoles de colonización fueron
fundando a través de las corrientes del norte, del oeste y del Río de la Plata,
extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales
que conformarían a las provincias. Por otro lado, los órganos de gobierno locales
–principalmente los cabildos- proporcionaron al futuro federalismo una base
municipal o comunal.
Ideológicamente, desde la Revolución de Mayo se perfilaron los dos sectores de
opinión: el unitario y el federal.
La supremacía del derecho federal
El artículo 31 de la Constitución nacional hace referencia al término de “ley
suprema” de la nación. Esta Trinidad del derecho llamado “derecho federal” engloba
a la Constitución Federal, a las leyes del congreso (tanto federales y de derecho
común) y a los tratados internacionales; y prevalece sobre todo el derecho provincial
incluida la Constitución de cada provincia. Luego de la Reforma de 1994 al artículo
31 hay que coordinarlo con el artículo 75 inciso 22 sobre los tratados y
declaraciones internacionales de Derechos Humanos que tienen jerarquía
constitucional. Por ende las constituciones provinciales, las leyes provinciales, los
decretos provinciales y la totalidad de las normas y actos provinciales se subordina:
● a la Constitución Federal y los instrumentos internacionales que por el art. 75
inc. 22 tienen jerarquía constitucional
● a los demás tratados internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen rango
superior a las leyes y las normas del derecho comunitario que derivan de
tratados de integración y que por el arte 75 inciso 24 también tienen niveles
supralegal
● las leyes del Congreso Federal
● toda Norma o acto emanado del Gobierno Federal en cuanto tal
Las relaciones típicas de la estructura federal
Hay tres relaciones vertebrales que presentan los estados federales:
1) De Subordinación: La relación de subordinación se expresa en la
llamada supremacía federal. Se busca proporcionar cohesión y armonía
mediante la subordinación de los ordenamientos jurídico- políticos locales al
ordenamiento federal. Por eso la constitución federal impone ciertas pautas
que deben ser acatadas por las constituciones de los estados miembros.
La relación de subordinación no permite decir que los "gobiernos"
provinciales se subordinan al "gobierno" federal, ni siquiera que las
"provincias" se subordinan al "estado" federal, porque lo que se subordina es
el "orden jurídico" provincial al orden jurídico federal.
2) De Participación: La relación de participación implica reconocer en
alguna medida la colaboración de las provincias en la formación de
decisiones del gobierno federal. Nuestra constitución la institucionaliza
componiendo dentro del gobierno federal al órgano congreso con una cámara
de senadores, cuyos miembros representan a las provincias. Nuestro
bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado.
3) De Coordinación: La relación de coordinación delimita las
competencias propias del estado federal y de las provincias. Se trata de
distribuir o repartir las competencias que caen en el área del gobierno federal
de los gobiernos locales. Para ello, el derecho comparado sigue sistemas
diversos:
a) Todo lo que la constitución federal no atribuye al estado
federal, se considera reservado a los estados miembros; la
capacidad es la regla para éstos, y la incapacidad es la
excepción, en tanto para el estado federal ocurre lo contrario: la
incapacidad es la regla, y la capacidad es la excepción. Este es
el sistema del federalismo argentino
b) Inversamente, todo lo que la constitución federal no atribuye a
los estados miembros, se considera reservado al estado federal,
para quién, entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad
es la excepción;
c) Enumeración de las competencias que incumben al estado federal y
a los estados miembros.
Nuestra constitución ha adoptado el primero de los sistemas. Así el artículo
121 dice: ”Las provincias conservan todo el poder no delegado por ésta
Constitución al Gobierno Federal, y el que expresamente se hayan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporación”.
En el reparto de competencias, se puede distinguir entre:
A. Competencias exclusivas del estado federal: como la intervención
federal, declaración estado de sitio, relaciones internacionales, dictar
los códigos de fondo y de derecho común y las leyes especiales o
federales, etc. En los arts. 126 y 127 encontramos las competencias
expresamente prohibidas a las provincias
B. Exclusivas de las provincias: dictar una constitución provincial,
establecer impuestos directos, dictar leyes procesales, asegurar su
régimen municipal y educación primaria, etc. Podemos distinguir en las
no delegadas por el gobierno federal y las expresamente reservadas
por pactos especiales.
C. competencias concurrentes (en común): impuestos indirectos internos y
las que surgen del art 125 concordado con el 75 inc.18, más las del art.
41 y el 75 inc. 17.
D. competencias excepcionales
a. del estado federal: habitualmente son provinciales pero a veces
y con recaudos caen en la órbita federal, como los impuestos
directos por el congreso (cuando la seguridad y el bien general lo
requieran y por tiempo determinado)
b. de las provincias: dictar códigos de fondo hasta que lo haga el
Congreso o levantar ejércitos en situaciones de peligro
inminente, dando cuenta al gob federal
E. competencias compartidas entre el estado federal y las provincias: a
diferencia de las concurrentes, demandan para su ejercicio una doble
decisión, como la fijación de la capital federal o la creación de una
nueva provincia
2. Las provincias
Las provincias son unidades políticas que componen nuestra federación. Éstas no
son soberanas, pero son autónomas. Que no son soberanas se desprende de los
arts. 5º y 31; que son autónomas se desprende de los arts. 5º, 122 y 123.
Las provincias son históricamente preexistentes al estado federal. Pero ¿cuáles
provincias son anteriores al estado federal? Solamente las catorce que existían a la
fecha de ejercerse el poder constituyente originario (1853-1860) y que dieron origen
a la federación en esa etapa.
Ninguna provincia puede segregarse, pero, en cambio, pueden incorporarse otras
nuevas. ¿Por qué vía crece la federación?
Expresamente, el art. 13 y el art. 75 inc. 15 contemplan uno de los supuestos más
comunes, y el único hasta ahora configurado: mediante creación por el congreso,
que provincializa territorios nacionales.
El artículo 13 prevé que, mediante consentimiento del congreso federal y de la
legislatura de las provincias interesadas, puede erigirse una provincia en el territorio
de otra u otras, o de varias formarse una sola.Las provincias nuevas que surgen por
creación del congreso, a tenor de las vías arbitradas por los arts. 13 y 75 inc. 15, no
pueden pactar con el estado federal al tiempo de su creación. O sea que cuando el
congreso crea nuevas provincias, las erige en igualdad de estatus jurídico y político
con las catorce preexistentes al estado federal. Actualmente no queda ningún
territorio nacional o gobernación (el último fue Tierra del Fuego, Antártida e Islas del
Atlántico Sur, que fue convertido en provincia en 1991)
En orden a las competencias provinciales, el primer aspecto es el ejercicio del poder
constituyente. CABA también inviste, y ha ejercido, la competencia de dictar una
constitución. Estas deben asimilar los contenidos básicos del constitucionalismo
federal, dentro de los cuales se incluye reproducir la tripartición de poderes.
La preeminencia de la constitución federal con respecto a las provinciales se
asegura a través de los siguientes mecanismos:
a. El control judicial constitucional en sede federal, a través del recurso
extraordinario, cuando hay coalición entre la constitución provincial y CN.
b. la intervención federal prevista en el art 6
c. La obligación de los gobernadores de provincia de actuar como agentes del
Gobierno Federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes del estado
Federal Art 128
Las provincias han reservado su poder en materia de derecho público interno. Como
principio es también provincial el llamado poder de policía, y los servicios públicos
que la Constitución no establece como federales y que por su índole resultan
territorialmente divisibles.
El art. 5 impone a las provincias asegurar la educación primaria, aunque al congreso
le corresponde la competencia de dictar leyes de organización y de base de la
educación por lo que coordinadas las dos normas es indudable que existe una
competencia federal para incluir a la educación en todos los niveles y clases en un
marco legal de lineamientos mínimos fundamentales
El régimen municipal está también, al igual que la educación y la administración de
Justicia, obligatoriamente impuesto a las provincias. La descentralización municipal
es por eso una descentralización política de base territorial dentro de las
jurisdicciones provinciales con cualidad de autonomía. La competencia provincial
para hacer efectiva la autonomía municipal del artículo 123 es de ejercicio
obligatorio.
Los límites interprovinciales son fijados por el congreso artículo 75 inciso 15. pero la
práctica constitucional ha conocido el sistema de arbitraje en algunas ocasiones.
Los conflictos interprovinciales están previstos expresamente en el artículo 127,
donde se prohíbe a las provincias declararse o hacerse la guerra entre sí y se
ordena que sus quejas deban ser sometidas a la Corte Suprema y dirigidas por ella
las hostilidades De hecho son actos de guerra civil que el artículo califica sedición o
asonada, obligando al Gobierno Federal a sofocar o a reprimir conforme a la ley.
Pero los conflictos de fijación de límites resultan ajenos a la competencia de la Corte
porque no son en sí mismos justiciables al tener establecida la Constitución que es
el Congreso quien viste la facultad para fijarlos. Pero si la causa entre dos o más
provincias, a pesar de referirse a una cuestión de límite, no requiere fijarlos o
modificarlos, sino solamente juzgar relaciones derivadas de límites ya establecidos,
la competencia plena es de la corte.
Los supuestos de extraterritorialidad
Los actos públicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de entera fe
en las demás. El artículo 8 describe que los ciudadanos de cada provincia gozan de
todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadanos en
las demás. Esto no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en
otras las mismas prerrogativas, ventajas y obligaciones. El artículo ocho no autoriza
a las que las inmunidades parlamentarias que una constitución provincial reconoce
sus ciudadanos se hagan valer en otras provincias. La extradición de criminales es
de obligación recíproca entre todas las provincias y por surgir directamente el
artículo 8 de la Constitución no está sujeta a reciprocidad.
Los tratados “parciales” celebrados por las provincias
La Constitución regula también los tratados interprovinciales en el artículo 125.
Faculta a las provincias a celebrar tratados parciales para fines de administración de
justicia de interés económico y trabajos de utilidad común con conocimiento del
Congreso federal. De tales tratados quedan expresamente excluidos por el artículo
126 los de carácter político. Bidart Campos interpreta que con conocimiento del
Congreso quiere decir con aprobación del congreso. Tales tratados interprovinciales
integran, dentro del derecho federal, el llamado derecho intrafederal.
De naturaleza casi contractual son las llamadas leyes contrato que integran a sí
mismo el derecho intrafederal. Este régimen consiste en la regulación de una
materia por parte del Gobierno Federal y en la adhesión de las provincias, sea a
través de leyes provinciales o de convenios. Este sistema lo ha previsto ahora
explícitamente la reforma de 1994 con la coparticipación impositiva conforme el
artículo 75 inciso 2 usando la denominación de ley convenio.
Los tratados interprovinciales autorizados en el artículo 125 parecen consentir que,
mediante su celebración, las provincias transfieran competencias que le son propias
a los organismos también interprovinciales que dichos convenios crean.
Las provincias pueden celebrar tratados parciales con estados extranjeros, sujeto a
aprobación del Congreso. Esto no quita la competencia federal exclusiva en materia
de relaciones internacionales, ya que los tratados parciales han de recaer en
materias que sean de competencia provincial y no pueden ser opuestos a otros en
que sea parte del estado federal y no pueden contrariar la política exterior del
gobierno federal.
La unidad y la integridad territoriales
La unidad territorial significa que, no obstante la pluralidad de provincias, el territorio
del estado federal es uno solo.
La integridad de las provincias exige una triple distinción.
A. Las provincias no han delegado al estado federal el dominio de sus bienes,
pero como la legislación sobre las cosas es privativa del Congreso Federal a
través del código civil, incumbe a la ley del Congreso determinar cuáles son
los bienes del dominio público y del dominio privado de las provincias.
B. En cambio creemos que es de competencia provincial la legislación sobre
uso y goce de esos bienes
C. El dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la jurisdicción.
Puede haber dominio sin jurisdicción, y así en materia de ríos las provincias
tienen el dominio de los que corren por su territorio, sin perjuicio de la
jurisdicción federal del Congreso con respecto a la navegación y al comercio
interprovincial.
Sin ser exhaustivos, el principio de integridad territorial de las provincias rescata a
favor de estas: el dominio y la jurisdicción de sus recursos naturales, su subsuelo,
su mar territorial, su plataforma submarina, su espacio aéreo, sus ríos, lagos, y
aguas, sus caminos, las Islas, las playas marinas y las Riberas interiores de los ríos.
Actualmente, el nuevo artículo 124 reconoce a las provincias el dominio originario de
los recursos naturales existentes en su territorio.
3. El régimen municipal
El texto de la constitución histórica aludía al art. 5º al “régimen municipal” en las
provincias. El vocablo régimen siempre fue para nuestra opinión un indicio claro de
la autonomía municipal –Bidart Campos-. No obstante, la jurisprudencia tradicional
de la Corte sostuvo, hasta 1989, que las municipalidades eran simples entidades
con descentralización administrativa, lo que les asignaba la cualidad de
“autárquicas” pero no de “autónomas”.
A pesar de ello, ontológicamente, siempre creímos –Bidart Campos- que, más allá
de la pauta proporcionada por el art. 5º, los municipios tienen autonomía. Por otra
parte, ya el código civil los incluía entre las personas jurídicas “de existencia
necesaria” (ahora, de derecho público).
Más allá de las discusiones doctrinarias, el constitucionalismo provincial desde 1957
y 1985 a la actualidad da un dato importante: los municipios provinciales integran
nuestra estructura federal, en la que damos por existente una trinidad
constitucional: municipio, provincia y estado federal. Si bien las competencias
municipales se sitúan dentro del área de cada provincia y los municipios no son
sujetos de la relación Federal, la base última del municipio provincial arraiga en la
Constitución Federal. Es esta la que reconoce y exige por eso cuando se habla de
competencias duales federales y provinciales hay que incluir y absorber en las
provinciales las que pertenecen al sector autonómico del municipio que no por esa
ubicación constitucional deja de ser parte de la Trinidad estructural del federalismo
Argentino.
Con el artículo 123 de la Reforma de 1994 se reconoce la autonomía de los
municipios al establecer que “cada provincia dicta su propia Constitución, conforme
a lo dispuesto por el art. 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y
financiero”.
Entonces, las áreas en las que debe verificarse la existencia de esa autonomía son:
-Institucional.
-Político.
-Administrativo.
-Económico.
-Financiero.
4. La Ciudad de Buenos Aires
El nuevo “status” constitucional de la Ciudad de Buenos Aires: la reforma de 1994
trazó un lineamiento mínimo para la “autonomía” de la ciudad de Buenos Aires,
previendo la acumulación de tal status con su actual calidad de capital federal.
El artículo 129 establece: “la ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno
autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno
será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizará los intereses del Estado nacional, mientras la ciudad de Buenos
Aires sea la capital de la Nación.
En el marco de lo dispuesto en este artículo, el Congreso de la Nación convocará a
los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que, mediante los representantes
que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.”
El status de la ciudad de Buenos Aires, diseñado de modo sumamente
esquemático, tiene un eje claro: el régimen de gobierno autónomo que, más allá de
divergencias gramaticales, damos por equiparado a autonomía (política) y, todavía
más, con el añadido de que tendrá facultades propias de legislación y jurisdicción.
La idea central de la reforma fue otorgar a la Ciudad de Buenos Aires un “status
constitucional especial” que asemejara su organización interna a un Estado
provincial, pero sin transformarla efectivamente en una nueva provincia. No se trata
de una autonomía política plena porque una regla especial garantiza “los intereses
del Estado Nacional mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la Nación”.
En igual sentido, se previó que hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del
nuevo régimen de autonomía, el Congreso de la Nación conserva poderes
legislativos residuales sobre la Ciudad de Buenos Aires.
¿Cómo se conjuga el régimen de autonomía de la ciudad de Buenos Aires con su
estatus de capital Federal?
- el territorio de la ciudad no está federalizado totalmente sino sujeto a
jurisdicción federal únicamente en lo que se refiere y vincula a los intereses
que en ese gobierno inviste el estado Federal, en razón de residir así el
gobierno federal y de estar situada la capital Federal
- la jurisdicción federal es entonces parcial y de naturaleza o sentido
institucional y competencial, pero no territorial o geográfico porque el territorio
no es federal ni se federaliza
- Si hasta la reforma del 94 nuestra estructura provincial se asentaba en dos
pilares (el estado federal y las provincias), ahora hay que incorporar a otra
entidades que es la Ciudad de Buenos Aires con categoría de nuevo sujeto
de la relación federal. No alcanza la categoría de provincia pero el artículo
129 le depara un régimen autonómico que de alguna manera podemos ubicar
entre medio del tradicional de las provincias y el propio la autonomía
municipal en jurisdicción provincial.
En cuanto a las etapas de la ciudad de Buenos Aires, se abrieron tres etapas desde
la reforma del 94. Una hasta que se constituyeron las autoridades de la ciudad, a
esta etapa transitoria se refirió la disposición también transitoria decimoquinta y
durante ella el congreso retuvo su competencia para dictar una legislación exclusiva.
La segunda etapa, que es la actual, arranca del régimen de gobierno autónomo y se
prolongará mientras la ciudad sea capital Federal. La tercera etapa sobrevendrá si
la capital deja de estar situada en la ciudad de Buenos Aires.
Algunos perfiles de la autonomía:
● El artículo 44 incluye senadores de la ciudad de Buenos Aires en la cámara
respectiva del Congreso federal y sus primeros de capital Federal por lo que
si la ciudad deja de ser capital la nueva capital Federal no tendrá senadores.
El artículo 54 fija en tres los senadores de la ciudad.
El artículo 45 prevé diputados de la ciudad de Buenos Aires y de la capital en
caso de traslado.
● Previsiones sobre la ciudad aparece también en el artículo 75 inciso 2 para la
coparticipación Federal impositiva
● Aún a falta de norma expresa en materia de regionalización, la ciudad inviste
similar competencia que las provincias para crear regiones en el marco del
artículo 124
Para proteger los intereses federales sobre la capital, se dictó, en 1995, la ley 24588
fue dictada en 1995 para la tutela de los intereses federales en la ciudad de Buenos
Aires, en razón de conservar su condición de Capital Federal, todo a tenor del
artículo 129 de la constitución. Pero la misma ha incurrido en algunos excesos
inconstitucionales como el artículo 2, en cuanto dispone que la nación conserva todo
el poder no atribuido por la Constitución al gobierno autónomo de la ciudad de
Buenos Aires.
5. La regionalización
El texto del actual artículo 124 dice que “las provincias podrán crear regiones para el
desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el
cumplimiento de sus fines...”.
Las provincias siguen siendo las interlocutoras políticas del Gobierno Federal y el
nivel de reparto de competencias. Las eventuales regiones no vienen a sumarse ni a
interponerse. Es difícil definir con precisión lo que es una región, y el art. 124 no
resulta más claro, salvo que sean las afinidades que provoca el finalismo tendiente
al desarrollo económico y social las que nos digan que ése es el criterio exclusivo
para su formación.
La regionalización prevista solamente implica un sistema de relaciones
interprovinciales para la promoción del desarrollo que el artículo califica como
económico y social y, por faltar el nivel de decisión política, tales relaciones entre
provincias regionalizadas habrán de ser, en rigor, relaciones intergubernamentales,
que no podrán producir desmembramientos en la autonomía política de las
provincias. Creada una región y asignado sus objetivos y sus políticas, la ejecución
del plan es competencia de cada provincia integrante de la región.
La regionalización puede no abarcar a todo el ámbito de una provincia sino
solamente uno parcial, incluyendo –por supuesto- a los municipios que queden
comprendidos en el espacio que se regionalice.
La competencia federal no es ni puede ser creadora de regiones porque se limita
únicamente a diseñar ámbito geográficos con una finalidad que es distinta a la
adjudicada a la creación de regiones por las provincias. La competencia federal está
para promover desde el congreso políticas diferenciadas para equilibrar el desarrollo
disparejo de las provincias y regiones, y la competencia provincial es para crear
regiones y establecer órganos para el desarrollo económico y social de la región.
Por lo tanto, la creación de regiones no es de competencia concurrente. En cambio,
sí queda la impresión de que la regionalización que acuerden crear las provincias
para el desarrollo económico y social en ejercicio de sus competencias deberá
coordinarse –y, mejor aún: concertarse- para que la regionalización guarde armonía
y coherencia con las políticas federales diferenciadas del art. 75 inc. 19, todo ello en
virtud de que las competencias provinciales siempre se sitúan en el marco
razonable de la relación de subordinación que impone la constitución federal.
Por lo tanto, en lo que se refiere al rol del estado federal:
● La competencia para crear las regiones previstas en el art. 124 es de las
provincias.
● El estado federal no puede crearlas por sí mismas, pero puede participar e
intervenir en tratados entre las provincias y él, a los fines de la
regionalización. Este mecanismo no tolera que primero el estado federal cree
regiones, y después las provincias adhieran a tenor de los mecanismos de
una ley convenio.
Acá también entonces en vez de un federalismo de contradicción u oposición debe
hacer presencia el federalismo de concertación.
Los tratados interprovinciales de regionalización están sujetos a conocimiento del
congreso, tanto por el artículo 124 como por el artículo 125, ya que el instrumento
para la regionalización son los de los tratados interprovinciales del artículo 125. Esta
última Norma genérica exige el referido conocimiento. por conocimiento. Bidart
Campos interpreta que no es un conocimiento meramente informativo sino que
comprende la aprobación. Además, los principios de lealtad y solidaridad federales
del federalismo concertado; y los de la igualdad de oportunidades incitan a
propugnar que las provincias no pueden dislocar ni perturbar contradictoriamente
mediante tratados de regionalización que queden exentos de aprobación del
Congreso las políticas federales en su conjunto coherentes.
En 1996 los gobernadores de las provincias de La Pampa, Neuquén, Chubut, Santa
Cruz, Río negro y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur crearono,
mediante un tratado fundacional, la región patagónica. En 1998 los gobernadores de
las provincias de Córdoba y Santa Fe suscribieron un tratado de integración regional
entre ambas al que se incorporó en 1999 la provincia de Entre Ríos. En 1999 se
firmó el tratado parcial interprovincial de creación de la región del Norte Grande
Argentino (NOA NEA) por las provincias de Catamarca, Corrientes, Chaco,
Formosa, Jujuy, Misiones, Tucumán, Salta y Santiago Del Estero.
6. La dinámica del federalismo
El federalismo de concertación
En la dinámica de nuestro federalismo, Pedro J. Frías ha sido el introductor de una
imagen atrayente: la del federalismo “concertado”.
Hacia 1958 se inicia un federalismo de negociación, que una década después entra
en el ciclo de la “concertación”. Se trata del arreglo interjurisdiccional de numerosas
cuestiones para viabilizar un federalismo posible en el cual, sin desfigurar el
esquema de la constitución formal, las convergencias se procuran alcanzar con
base contractual. Todavía más se tiende a integrar organismos mixtos con
participación federal y provincial en el área administrativa cuando hay intereses
provinciales en juego acerca de las cuestiones o materias que van en esa área
específica se planifican y resuelven
Se trata de comprender al federalismo más allá del cuadro estricto de la constitución
formal, pero de manera muy compatible con su espíritu, como un “modo” y una
“técnica” de encarar los problemas que rondan el reparto de competencias, a las
que ya no se interpreta como solitarias o inconexas, sino como concertables
coordinadamente. No se trata, en cambio, de alterar el reparto constitucional,
porque las competencias derivadas de él no resultan susceptibles de transferencia,
delegación ni intercambio pactado. Se trata, sí, de no aislar ni oponer competencias,
sino de coordinarlas. Y ahí está el campo de la concertación.
La doctrina conoce el principio denominado de lealtad federal o buena fe Federal,
que supone que, en el juego armónico igual de competencia federales y
provinciales, debe evitarse que tanto el Gobierno Federal como las provincias
abusen en el ejercicio de esas competencias. Implica asumir una conducta federal
leal que tomen consideración los intereses del conjunto federativo para alcanzar
cooperativamente la funcionalidad de la estructura federal.
El federalismo y los procesos de integración supraestatal
El tratado de integración, que es un tratado internacional, pertenece a la
competencia exclusiva del gobierno federal, por lo que son sus órganos los que
intervienen en el ámbito interno y en el internacional. Las provincias no. Aunque
parece lógico que en un estado federal como el nuestro se propicie alguna
modalidad participativa de las provincias. Y como la integración incluye aspectos
económicos, financieros, fiscales, aduaneros, etc. es posible que provincias y
regiones del estado se beneficien o se perjudiquen. En este último caso, el eventual
perjuicio por los resultados desiguales tiene que ser abordado en jurisdicción interna
por el estado federal pero de modo compatible con el tratamiento de integración y el
derecho comunitario
7. El esquema del federalismo después de la reforma de 1994
Se puede vislumbrar en un sector de la doctrina un fortalecimiento del federalismo a
raíz de varias normas introducidas por la reforma de 1994 en tanto en
contraposición otros valoran que se lo ha esfumado en algunos aspectos. Algunos
de los puntos destacados del nuevo texto podría sintetizarse de la siguiente manera:
● e esboza un federalismo de concertación y participación que encuentra
sobre todo en el artículo 75 inciso 2 alguna de sus bases en el acuerdo
● se introduce la novedad de que el senado debe ser la cámara de origen para
ciertos proyectos relacionados con el federalismo. Art 75 inciso 2 y 19
● A la antigua cláusula del progreso, ahora Art 75 inciso 18, se le añade el
inciso 19 con la idea de que el desarrollo debe tener un equilibrio provincial y
regional como también lo insinúa en el inciso 2.
● En aplicación a la materia educativa se ponen atención las particularidades
provinciales y locales. Art 75 inciso 19
● se aclara que en los establecimientos de utilidad nacional en el territorio del
país las provincias y los municipios retienen sus poderes de policía y de
imposición, en tanto no interfieran en el cumplimiento de los fines de dichos
establecimientos. Art 75 inc. 30
● Se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
que existen en sus territorios. Art. 124
● Se especifican algunas competencias concurrentes entre estado federal y
provincias
● Se reconoce expresamente la autonomía de los municipios provinciales. Art
123
● Se prevé la Facultad de las provincias para crear regiones. Art 144
● Se autoriza a las provincias a concertar ciertos acuerdos internacionales en
forma limitada. Art 124
● Se mencionan dos organismos federales que resultan trascendentes para
una política federal en materia económica y monetaria: el organismo fiscal
federal (art 75 inciso 2) y el Banco Federal (Art 75 inciso 6)
8. La intervención federal
Nuestra constitución prevé la llamada garantía federal. Ésta significa que el estado
federal asegura, protege y vigila la integridad, la autonomía y la subsistencia de las
provincias, dentro de la unidad coherente de la federación a la que pertenecen. La
propia intervención federal es el recurso extremo y el remedio tal vez más duro que
se depara como garantía federal.
El art. 5º declara que el gobierno federal garantiza a cada provincia el goce y
ejercicio de sus instituciones bajo las precisas condiciones que consigna: a)
adecuación de la constitución provincial a la forma representativa republicana, y a
los principios, declaraciones y garantías de la constitución federal; b) aseguramiento
de la administración de justicia, del régimen municipal y de la educación primaria por
parte de las provincias.
Se exterioriza así el condicionamiento de la garantía federal a través de la relación
de subordinación típica de los estados federales.
El artículo 6 regula la llamada intervención federal. Hasta 1860 la intervención
procedía “en” una provincia sólo al efecto de restablecer el orden público perturbado
por sedición, o de atender a la seguridad nacional amenazada por ataque o peligro
exterior. Sin embargo con la reforma de 1994 el artículo 75 en su institución 31
establece disponer de la intervención federal “a” una provincia o a la ciudad de
Buenos Aires.
El gobierno federal interviene
a. por sí solo: para garantizar la forma republicana de gobierno o reprender
invasiones exteriores
b. a requisición de las autoridades constituidas: para sostenerlas o
reestablecerlas, si hubiesen sido depuestas por sedición o por invasión de
otra provincia
El supuesto de intervención para repeler una invasión extranjera a una provincia
puede superponerse a la declaración de estado de sitio por causa de ataque
exterior; y la alteración de la forma republicana a la sesión o a la inversión por otra
provincia pueden según el caso coincidir con la conmoción interior para encuadrar
una hipótesis de estado de sitio.
La finalidad de la intervención dispuesta para garantizar la forma republicana de
gobierno puede advertirse en dos sentidos: mantener la relación de subordinación
propia del federalismo, y obligar a las provincias a acatar el condicionamiento
impuesto por el artículo 5 para depararles el goce y ejercicio de sus instituciones. La
finalidad de la intervención dispuesta para repeler invasiones exteriores es de
seguridad
El auxilio de la intervención debe ser requerido por las autoridades constituidas de la
provincia. Debe entenderse por tales los órganos titulares de alguno de los tres
poderes: gobernador, legislatura, superior tribunal de justicia. De existir duda
acerca de la calidad de una autoridad provincial para saber si es o no constituida,
debe atenderse al hecho de que toda la autoridad haya sido reconocida oficialmente
por alguna autoridad Federal. Si acaso ninguno de los tres órganos titulares de
poder pudiera de hecho pedir la intervención, la acefalía total permitiría al gobierno
federal presumir la requisitoria para intervenir sin solicitud expresa.
De la aplicación práctica de la intervención federal se puede concluir que se ha
ejemplarizado la costumbre que habilita a intervenir “a” la provincia en vez de en
provincia y a deponer a las autoridades locales con reemplazo de las mismas
autoridades por el comisionado federal (interventor) sea ejemplarizado la
interpretación que permite intervenir a causa de conflictos de poderes locales y para
asegurar el derecho de su región se observa que la intervención requerida por la
autoridad provincial se ha usado, en vez de para sostenerla o para restablecerla,
para reemplazarla.
El acto de la intervención
El art. 6º encomienda la intervención al “gobierno federal”, sin individualizar qué
órgano es el competente. La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusión
al “gobierno federal”. En efecto, el nuevo inc. 31 del art. 75 específica que es
competencia del congreso disponer la intervención federal a una provincia o a la
ciudad de Buenos Aires. El art. 99 inc. 20 establece que corresponde al presidente
de la república decretar la intervención federal en caso de receso del congreso, y
que debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento. Por fin, el ya citado inc.
31 del art. 75 le asigna al congreso aprobar o revocar la intervención decretada
durante su receso por el poder ejecutivo.
El acto de intervención, cualquiera sea el órgano que lo emita, es siempre de
naturaleza política. Cuando lo cumple el congreso, se reviste en forma de ley. La
intervención federal es una medida de excepción y, como tal, ha de interpretarse
con carácter restrictivo. La prudencia del órgano interviniente se ha de extremar al
máximo. La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene resuelto que el acto de
intervención constituye una cuestión política no judiciable, pero esta no
justiciabilidad queda referida y circunscripta a las causas o los motivos que se han
infundado para fundar la intervención, pero son y deben ser judiciales las cuestiones
referentes a las competencias del órgano federal que puede intervenir.
El interventor federal
Dispuesta la intervención, cualquiera sea el órgano competente que lo haga, el
nombramiento del interventor federal corresponde siempre al poder ejecutivo (art. 99
inc. 7º).
El interventor es un funcionario federal, que representa al gobierno federal y actúa
como delegado o comisionado del presidente de la república. Su marco de
atribuciones depende del acto concreto de intervención, de la finalidad y alcance
que le ha asignado el órgano que la dispuso, y de las instrucciones precisas que se
impartan al interventor por el poder ejecutivo. La extensión de aquellas atribuciones
debe interpretarse restrictivamente.
La intervención no extingue la personalidad jurídica de la provincia, ni suprime su
autonomía. El interventor debe respetar la constitución y las leyes provinciales,
apartándose sólo y excepcionalmente de ellas cuando debe hacer prevalecer el
derecho federal de la intervención, y ello, por la supremacía de la constitución. Los
actos cumplidos por las autoridades provinciales en el lapso que promedia entre el
acto que dispone la intervención y la asunción del interventor son, en principio,
válidos.
Ejerce los poderes federales expresos y transitorios que se le encomiendan y su
nombramiento, sus actos y sus responsabilidades escapan a las leyes locales. No
es admisible por ende la impugnación de actos del interventor so pretexto de no
ajustarse al derecho local porque en aplicación del art 31 de la Constitución, el
derecho federal prevalece sobre el derecho provincial.
Hay provincias que en sus constituciones han limitado las facultades de los
interventores federales, pero, si la intervención se hace dentro del espíritu y la letra
de la Constitución Federal, la suerte de tales disposiciones en cuanto a su validez y
constitucionalidad no sería exitosa si se las impugnará judicialmente. No resulta
objetable, en cambio, el principio que consciente la revisión provincial ulterior de los
actos del interventor que se cumplieron con el apartamento de normas locales
preexistentes. Aunque conforme el derecho judicial vigente el acto de intervención
no es judiciable, sí son judiciales los actos de los interventores ya que por la
naturaleza federal de la intervención debe intervenir la justicia federal.
En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus funciones son
asumidas por el interventor, éste es, además de funcionario federal, un sustituto de
la autoridad provincial, y en este carácter local puede proveer a las necesidades
locales, según lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema.
BIDART CAMPOS Tomo I-A capítulo VIII “La descentralización política y el federalismo”.pdf
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