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Autonomía o autarquía municipal
Introducción
Pocos temas referidos a la interpretación de la Constitución Nacional
[1]
han
sido materia de tan enconado debate como el del estatus jurídico de los
municipios: como es sabido, una parte de la doctrina sostuvo que debía ser
de autonomía, mientras que otra afirmó que no podía sino ser de autarquía.
Las respectivas posiciones eran tan terminantes que sus cultores llegaron a
atribuirse recíprocamente ignorancia o ligereza, imputaciones sorprendentes
si se atiende al prestigio de los autores que participaron de ese debate.
Empleo el pasado para referirme a esa controversia no porque todos sus
partícipes hayan declinado su posición, sino porque diversos cambios
normativos y jurisprudenciales han introducido modificaciones relevantes.
[1]
Ley 24430. Constución de la Nación Argenna. (1994). Congreso de la Nación Argenna. Recuperado de
hps://bit.ly/36NHFgU
1. El objeto
Con la finalidad de comprender acabadamente el instituto del consejo
de la magistratura, se plantea la siguiente situación.
Supongamos que un municipio con la finalidad de transformar su ejido
decide urbanizar sustentablemente. Con este objetivo se dicta una
ordenanza por la cual se prohíbe el ingreso a la ciudad por medio de
vehículos que no sean eléctricos o ecosustentables. Asimismo decide
aplicar una tasa a todos los comercios que no realicen un proceso de
reciclado de la basura que produzcan.
En virtud de ello, a los fines de evaluar si esto es posible, debemos
adentrarnos en lo que es del derecho municipal, el municipio y su
competencia, y en un tema que no es menor: el de su autonomía.
Con la finalidad de lograr una respuesta sobre el tema debemos
adentrarnos en el régimen municipal.
2. Régimen municipal
La disposición, en 1853, contenía un mandato a las provincias:
enviar la constitución local al Congreso de la Nación, antes de
ponerla en ejercicio, a fin de que revisase sus normas y
estableciese si se ajustaba o no a la Constitución Nacional. La
obligación y el consecuente control político de las
constituciones provinciales desaparecieron en 1860.
Néstor Sagües en su "Manual de Derecho Constitucional",
menciona que la idea de Alberdi era la conformación de un
"Municipio-Cabildo", estructurado con poder provincial
autónomo, con funciones técnicas más que políticas, pero que
en la composición federal y fundamentalmente en la
interpretación de la CSJN en torno a la naturaleza del
municipio, hasta 1989, se consolidó el llamado "Municipio
Arrinconado" que actúa por delegación y en la cual las
constituciones provinciales le asignan sus competencias y
estructuras de modo absolutamente discrecional. Ello significó
el desplazamiento del "Municipio-Estado" en la que la doctrina
entiende que los municipios no nacen por voluntad de las
provincias, sino por imperativos constitucionales.
El municipio así imaginado, detenta un gobierno autónomo y
político, con tres poderes con más el Poder Constituyente
Municipal que tiene la atribución de dictar la carta de cada
población y que por ello recibe la denominación de "Municipio
de Convención".
Hasta 1994, LAS PROVINCIAS debían, conforme al artículo 5º
y el entonces artículo 106 (hoy artículo 123 primera parte)
dictar una constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional y que asegurase su
administración de justicia, SU RÉGIMEN MUNICIPAL y la
educación primaria.
El RÉGIMEN MUNICIPAL QUE ASEGURABAN, sus
estructuras y organización legal o por convención o el alcance
de sus atribuciones municipales VARIABA según lo dispusieran
las respectivas constituciones o las leyes orgánicas de las
municipalidades sancionadas por las legislaturas provinciales.
¿Y esto por qué?
El artículo 5º de la CN en su escueta referencia, no calificaba el
régimen municipal ni le imponía características específicas; en
consecuencia, se debatía en torno al CARÁCTER
AUTÁRQUICO O AUTONÓMICO DE LOS MUNICIPIOS.
(Sagüés, 2007).
Autonomía o autarquía
Durante muchas décadas la discusión versó acerca de cómo debía
interpretarse la exigencia impuesta a las provincias por el artículo 5° de la
Constitución Nacional
[2]
. La tesis de la autarquía se apoyó en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, que invariablemente había sostenido
para las municipalidades el carácter de "entes autárquicos territoriales de las
provincias", definiéndolas como "delegaciones de los mismos poderes
provinciales, circunscriptas a fines y límites administrativos, que la
Constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y sujetas a su
propia delegación".
[2]
Art. 5, Ley 24430. Constución de la Nación Argenna. (1994). Congreso de la Nación Argenna. Recuperado de
hps://bit.ly/36NHFgU
En general, los fundamentos de esos fallos son muy escuetos y se
remiten a sus precedentes. Unos pocos son más explícitos y afirman
que "...las disposiciones constitucionales relativas al régimen municipal
que las provincias deben asegurar se reducen a ordenar su
establecimiento, más sin prefijar el sistema económico-financiero al que
deberá ajustarse la organización comunal" y que el régimen legal de los
municipios provinciales no es cuestión regida por la Constitución y las
leyes de la Nación, sino propia del ordenamiento jurídico provincial, en
los términos de los artículos 104 y siguientes de la Constitución, con la
sola reserva del artículo 5° -doctrina de Fallos: 199:423- referente
expresamente a su régimen económico-financiero.
En otro caso se afirmó que "todo lo concerniente a la apertura,
delineación y conservación de calles y caminos provinciales y vecinales
corresponde esencialmente al régimen interno de las provincias,
constituye su derecho municipal y es, por tanto, de su competencia
exclusiva". El escaso desarrollo argumental -hasta el punto en que se le
ha achacado "un fuerte dogmatismo"- se explica en cierto modo porque
en la mayoría de los casos se trató de dilucidar cuestiones de
competencia entre la justicia nacional y la provincial, y no de resolver
conflictos entre las municipalidades y sus respectivas provincias. No
obstante, en algunos fallos se expusieron criterios que pueden
considerarse compatibles con los argumentos esgrimidos por algunos
de los partidarios de la tesis de la autonomía. En uno que data de 1930,
por ejemplo, la Corte afirmó que el municipio
...debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas
de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etcétera, de la
comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las
infracciones de las mismas, pues aquellas sin estas son propias de la
moral y no del derecho.
Según este fallo, el "régimen municipal" debe permitir a los municipios
cumplir ciertos cometidos, de donde cabe deducir que si esa condición no se
cumple no puede considerarse respetada la exigencia del artículo 5° de la
Constitución Nacional
[3]
. Este argumento fue desarrollado y acentuado en
1989 cuando -en el caso "Rivademar"- la Corte produjo una verdadera
conmoción al adherir a la tesis de la autonomía y afirmar que
...aun cuando no se reconozca que la autonomía de los municipios cuenta
con base constitucional, tampoco puede prescindirse de que la necesaria
existencia de un régimen municipal impuesta por el artículo 5° de la
Constitución determina que las leyes provinciales no solo no puedan
legítimamente omitir establecerlos, sino que tampoco puedan privarlos de las
atribuciones mínimas necesarias para el desempeño de su cometido.
[4]
Esa decisión, sin duda histórica, aportó un argumento de peso para los
sostenedores de la tesis de la autonomía. Su principal mérito, podría decirse,
reside en el propósito de profundizar el análisis del carácter de los
municipios, rehusándose a reiterar las escuetas afirmaciones de los fallos
precedentes. Pero sus considerandos merecieron atinadas críticas, y sus
alcances fueron, al poco tiempo, considerablemente restringidos cuando
cambió la composición de ese tribunal: si bien se siguió sosteniendo que las
constituciones y las leyes provinciales no pueden privar a los municipios de
"las atribuciones mínimas necesarias para desempeñar su cometido"
[5]
, se
agregó
que la adecuada aplicación de los principios enunciados precedentemente
exige invocar y demostrar que las normas provinciales, cuya
constitucionalidad se cuestiona, comprometen efectivamente la existencia
misma del municipio afectado por el accionar de la provincia en cuyo territorio
se halla asentado.
[6]
La reforma constitucional de 1994 -cuyo artículo 123
[7]
impuso a las
constituciones provinciales la necesidad de asegurar la autonomía municipal-
pareció asestar un golpe definitivo a los sostenedores de la autarquía. Pero
puesto que esa obligación se cumple "reglando su alcance y contenido en el
orden institucional, político, administrativo, económico y financiero"
[8]
,
volvemos a la necesidad de inquirir cuál es el alcance de la autonomía ahora
consagrada constitucionalmente. Quizás por ello las novedades normativas y
jurisprudenciales no cerraron la discusión, aunque modificaron sus términos
iniciales: a partir de ellas, lo que corresponde dilucidar es el alcance y
contenido de las atribuciones de las que los municipios no pueden ser
privados. Pasando revista a los términos del secular debate, y con profundo
respeto por los grandes juristas que en él intervinieron e intervienen, me
atrevo a señalar lo que considero susceptible de un nuevo examen a la luz de
los cambios operados. De ese examen surgirán algunas contradicciones en
los argumentos tradicionales, se señalará el origen e implicaciones de
algunos de ellos y, finalmente, se observará la relatividad de algunas
posturas que parecían inconciliables.
[3]
Art. 5, Ley 24430. Constución de la Nación Argenna. (1994). Congreso de la Nación Argenna. Recuperado de
hps://bit.ly/36NHFgU
[4]
CSJN. Rivademar, A. B.; Marnez Galván; Municipalidad de Rosario. (1989). Recuperado de hps://bit.ly/2ZqOhmM
[5]
CSJN. Municipalidad de Rosario c/Provincia de Santa Fe. (1991). Recuperado de hps://bit.ly/312a8l9
[6]
CSJN. Municipalidad de Rosario c/Provincia de Santa Fe. (1991). Recuperado de hps://bit.ly/312a8l9
[7]
Art. 123, Ley 24430. Constución de la Nación Argenna. (1994). Congreso de la Nación Argenna. Recuperado de
hps://bit.ly/36NHFgU
[8]
Art. 123, Ley 24430. Constución de la Nación Argenna. (1994). Congreso de la Nación Argenna. Recuperado de
hps://bit.ly/36NHFgU
☰ Postura a favor de la autarquía
La postura tradicional a favor de la tesis de la autarquía está
representada por Bielsa, para quien "las comunas son
autárquicas, y ese carácter resulta: 1°) de su personalidad
jurídica de derecho público; 2°) del fin de su institución; 3°) de
la creación directamente legal; 4°) del contralor, por atenuado
que sea, que ejerce el poder central, es decir, el gobierno
provincial respecto de las comunas en las provincias". No
pretendo enmendar a este maestro, sino señalar que algunos
de sus argumentos se basaron en circunstancias que ya han
cambiado y que -por otra parte- sus posiciones son menos
drásticas que lo que parece surgir del lenguaje que emplea.
Funda su definición en el hecho de que las comunas "no se
dan sus propias cartas orgánicas", y la basa, a su vez, en la
jurisprudencia de la Corte Suprema entonces vigente. Me
permito observar que estos argumentos se refieren al régimen
que en ese momento regía de modo general aunque no
uniforme. Por otra parte, si las atribuciones municipales surgían
de una delegación de las provincias, estas bien podían
otorgarles la facultad de dictar sus cartas orgánicas, cosa que
varias ya habían hecho a la fecha de la tercera edición de la
obra, que data de 1962. Fueron precisamente esos nuevos
textos constitucionales los que proporcionaron uno de los
fundamentos del caso "Rivademar", que vino a debilitar la
segunda de las razones invocadas. El principal argumento de
Bielsa (invocado por todos los que sostienen la tesis de la
autarquía) fue relativizado por él mismo: "En el lenguaje
jurídico y legal el concepto de autonomía es el que aún se
emplea para expresar la idea de gobierno municipal. En rigor,
no es impropia la expresión entendiendo lo autónomo en el
sentido político; es decir, el gobierno municipal constituido por
los municipios y con él la designación popular de las
autoridades locales...". Y, aunque insistió en que ese uso del
concepto es erróneo, señaló que "ha sido empleado, también
relativamente, para significar que una actividad determinada es
independiente, aun dentro de una entidad autárquica", y él
mismo lo utilizó al referirse a la "autonomía administrativo-
financiera". Pareciera, pues, que para Bielsa llamar autónomos
a los municipios era más bien un error de lenguaje susceptible
de ser aclarado dilucidando el contenido y alcance de las
atribuciones municipales. Y es precisamente en este tema
donde surgen los problemas de fondo, porque -quizás llevado
por el calor polémico- llegó a sostener que "las comunas son
órganos de administración edilicia y nada más", aunque en la
misma obra afirmó que "hay materias de administración que les
son propias", y en otra oportunidad definió su competencia
como "administrativa general" dentro de un territorio. Como
veremos más adelante, detrás de estas menciones genéricas
subyace el antiguo debate sobre la naturaleza administrativa o
política de las funciones municipales. Bielsa sostuvo que el fin
de la comuna es administrativo y económico, mientras que el
fin político corresponde al Estado, "...por lo que rechazamos el
concepto político del municipio". Sin embargo, admitió que "...el
término 'administrar' no se opone radicalmente al término
'gobernar', ni implica relación de dependencia a este respecto
en nuestro asunto". Volveré sobre este punto, pero por ahora
me interesa señalar que el debate habría de tener otro sesgo
en la crítica que Marienhoff formuló al fallo dictado en
"Rivademar": dejó de apoyarse en la jurisprudencia -ya que se
había convertido en adversa- y sostuvo en cambio que su
nueva orientación era equivocada. Este maestro reiteró con
énfasis los aspectos terminológicos de la tesis de Bielsa, pero
llegó más lejos: partió de la definición de autonomía para
insistir en que tal carácter corresponde solo a los entes que
pueden dictarse su propia ley, y agregó que las
municipalidades no podrían serlo, aun cuando tal facultad se
les otorgue o se les delegue, porque "el carácter autonómico
de un ente [...] depende de que el ente de que se trate posea
potestades originarias y propias, inherentes al mismo, y no por
delegación o por haberle sido otorgadas o adjudicadas por un
órgano extraño o superior..." La autonomía, para este autor,
tiene carácter ontológico y debe poseerse ab initio:
"Técnicamente [...] las municipalidades argentinas no son
autónomas sino simplemente autárquicas, pues ninguna de
ellas tiene, como inexcusablemente lo requiere el concepto de
autonomía, poderes originarios y propios, inherentes a las
mismas, nacidos simultánea y concomitantemente con ellas".
Solo las provincias, insiste, tienen tal carácter, porque "sus
poderes nacieron con ellas y surgen de la historia". Si esta
argumentación se limitara a la definición dogmática sería
irrefutable, puesto que parte de una caracterización de la
autonomía en la que no entran sino los entes que la satisfacen.
Pero con ese alcance, sus consecuencias serían limitadas: las
municipalidades no podrían aspirar a la autonomía, incluso
podría privárselas de ella si en algún momento se les hubiera
otorgado, pero mientras tuvieran la facultad de dictarse sus
propias cartas orgánicas -de modo precario, si se quiere-, en
su funcionamiento no se percibirían diferencias prácticas, tanto
más cuando esa facultad derivara de normas constitucionales
de las respectivas provincias. Pero Marienhoff se aventuró más
en esa línea, afirmando que las constituciones provinciales que
otorgan la autonomía municipal están equivocadas y, además,
son jurídicamente irrelevantes. No aclaró si eso es así porque
incurren en un error semántico, si porque sus normas son
inconvenientes o desaconsejables o si porque violan la
Constitución Nacional, pero su argumentación parece implicar
a la vez estas tres graves consecuencias. ¿Acaso también
debiera considerarse "irrelevante" la autonomía que la
Constitución Nacional confiere a la Ciudad de Buenos Aires o
la que el actual artículo 123 impone a las provincias? Quizás
porque considerar "irrelevantes" las normas de las
constituciones provinciales que reconocen u otorgan
autonomía a los municipios resulta un tanto excesivo como
hermenéutica jurídica, el autor citado recurre a un argumento
histórico: los municipios no pueden ser autónomos porque los
cabildos, que sí lo eran, fueron disueltos en 1821, mientras que
las provincias concurrieron a constituir la Nación. Me parece
que esta afirmación, sorprendentemente breve en relación con
las consecuencias que se pretenden derivar de ella, ofrece
varios flancos débiles. En primer lugar, porque si bien los
cabildos fueron disueltos, también las provincias atravesaron
las Constituciones unitarias de 1819 y 1826, sin que por ello
pueda sostenerse que ello borró sus antecedentes de
autonomía. En segundo término, porque si hemos de recurrir a
los precedentes se deberá recordar que las ciudades fueron
anteriores a las provincias, ya que a través de aquellas se
estructuró el sistema colonial y -si de invocar la historia se
trata- son, sin duda, previas a la formación de los Estados
modernos. Por otra parte, el argumento basado en que las
provincias tienen atribuciones originarias no sirve para explicar
la autonomía de las que se crearon con posterioridad y -
además- llega demasiado lejos si se tiene en cuenta que -si se
lo aceptara- hasta el Estado nacional tendría como poderes "no
originarios" los que las provincias le delegaron (art. 126 de la
Const. Nac.). (Groisman, 2004).
☰ Postura a favor de la autonomía
Entre los argumentos esgrimidos por los partidarios de la
autonomía también se encuentran razones disímiles y a veces
contradictorias. Una corriente comparte la concepción de
Bielsa sobre la índole administrativa de las funciones
municipales, pero deduce de ella consecuencias opuestas: los
municipios deben ser autónomos precisamente porque tienen
funciones administrativas referidas a bienes que les pertenecen
-de allí la expresión "gobierno de propios"- y respecto de los
cuales el Estado no debe tener injerencia. Paradojalmente,
esta tesis proviene del "Antiguo Régimen": la sostuvo Turgot
(ministro de Luis XVI) en su Memoire sur les Municipalités,
fundándola en que los municipios no pertenecen al Estado sino
a la sociedad civil compuesta por "los propietarios del suelo",
que debían tener tantos votos como veces tuvieran seiscientas
libras de renta. Esta idea fructificó en nuestro país: Vicente
Fidel López llegó a afirmar que "el poder municipal pertenece
solo a los que pagan la renta", y Lisandro de la Torre, en su
encendida defensa de la autonomía municipal, afirmó que las
comunas tienen "un fin económico y privado" y que "no son de
esencia democrática o republicana". Llegó más lejos aún al
sostener que los intereses en juego son "tan limitados e
insignificantes como legítimos", por lo que pueden ser
administrados "por un aldeano ignorante", porque como "las
necesidades y los gastos son menores, también lo es la
inteligencia para apreciarlas". Finalmente, repitiendo a Turgot,
propició el voto "solo para los que pagan impuestos", y esto en
proporción con su monto, porque "así lo requiere la verdadera
igualdad". Incluyó todo esto en una concepción organicista
según la cual "la comuna es una célula que tiene
necesariamente que articular en el organismo social",
agregando que es una "institución natural". Esto último ha
inspirado a diversos autores, algunos de ellos a pesar de sus
indudables motivaciones democráticas, quizás porque lo
consideraron un fuerte argumento a favor de la autonomía.
Pero también sirvió para alentar -por decir lo menos-
consecuencias francamente discutibles. Félix Frías, por
ejemplo, sostuvo que deben gobernar "los mejores", porque "la
desigualdad es conforme a la Naturaleza", y Adolfo Korn
Villafañe creyó defender la autonomía concibiendo a los
municipios como "repúblicas representativas", aunque su
particular idea de república implicaba "la igualdad civil dentro
de las jerarquías naturales". Tales "repúblicas", por otra parte,
tenían funciones bastante modestas, puesto que debían
adecuarse "a sus finalidades urbanísticas", cuyo cometido se
reduce a la "materia edilicia, al tránsito y al ornato". En la
defensa de la autonomía se invocan, pues, dos argumentos
susceptibles de llevar a consecuencias indeseables para
quienes aspiran a un perfeccionamiento de la democracia: el
carácter "natural" de los municipios, en cuanto implica, por una
parte, una confusión en la que ganan terreno los partidarios de
las "jerarquías naturales", y -por la vía de la defensa de los
intereses locales- la tesis del voto censitario. ¡Hasta Lisandro
de la Torre, insospechado demócrata, contribuye a esa
confusión al identificarse con las razones que había adelantado
Turgot! Es justo señalar que Bielsa, que pareció compartir esa
posición cuando sostuvo que es justo que los que pagan
impuestos y tasas participen de su administración, rechazó sin
embargo el voto censitario y propició el "sufragio municipal
universal". Otra línea de argumentación, partiendo de
Tocqueville, defiende la autonomía con fundamentos más
claramente democráticos. Fue ese autor quien inspiró a Alberdi
y a Sarmiento, y quien acuñó conceptos célebres como aquello
de que "en la comuna reside la fuerza de los pueblos libres" o
que la libertad comunal "deriva del dogma de la soberanía del
pueblo". Pero Alberdi y Sarmiento difirieron en la interpretación
de esas ideas: para el primero, la función de los municipios era
de índole administrativa, y su mérito consistía en alejar "de las
estériles agitaciones de la vida política", mientras que para el
segundo era precisamente en su carácter político donde residía
su importancia para el sistema democrático. La índole
administrativa que Alberdi atribuía a los municipios fue
paradojalmente invocada por algunos de los defensores de la
autonomía: debían tener tal carácter porque sus funciones no
eran políticas. Pero las preocupaciones de Alberdi no estaban
centradas en el tema municipal, sino en la necesidad de
establecer los niveles de decisión que correspondían a las
diferentes instancias de la organización política. En su
"república posible" era necesario reservar para el Estado
nacional las decisiones que afectarán a la Nación en su
conjunto, a las que llamó políticas, y dejar en manos de los
municipios los asuntos que solo incumbieran a su ámbito. En
esto no discrepaba con Tocqueville, que en La democracia en
América sostuvo que mediante el sistema municipal los
Estados Unidos de América habían logrado desmentir la
afirmación de Rousseau en cuanto "la democracia es
incompatible con los grandes imperios". Para Tocqueville esa
incompatibilidad había sido desmentida por la práctica del
régimen municipal, que admitía diferentes niveles de decisión:
el local, el estadual y el nacional o federal. La diferencia con
Alberdi consistía en que este consideraba que los problemas
que los municipios debían encarar no tenían carácter político y
que, además, era bueno que no lo tuvieran. Pero la neta
separación entre lo político y lo administrativo que suponen
algunos autores carece de la nitidez que le atribuyen. Lo
señaló oportunamente Bielsa, quien a pesar de su clara opción
por el carácter administrativo de las funciones municipales
reconoció que "No se explica, pues, de una manera congruente
o lógica, la verdadera índole del problema asignándole un
carácter administrativo y económico más que político, aunque
se afirme sí, el concepto de autonomía local, según dijimos ya",
aunque páginas más adelante volvió a afirmar: "...rechazamos
el concepto político del municipio", y poco después -
considerando la concepción municipal de Alberdi-, como "algo
limitada", sostuvo que "...factores de orden diverso han
impuesto una modificación fundamental en la naturaleza del

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