Título: Autonomía de la voluntad en materia de la determinación del derecho aplicable a los contratos
internacionales en el Código Civil y Comercial de la Nación
Autor: Iud, Carolina D.
Publicado en: RDCO 279, 22/08/2016, 265
Cita Online: AR/DOC/4654/26
Sumario: I. Introducción.— II. Autonomía de la voluntad en sentido conflictual y material.— III. Forma y
oportunidad del acuerdo. Cambio en la elección.— IV. Los derechos elegibles. Los cambios en el derecho
elegido y sus consecuencias. Las cláusulas de estabilización y su abordaje en el marco del CCiv.yCom.
Exclusión del reenvío.— V. El dépeçage.— VI. El rol del derecho no estatal en el marco de la autonomía de la
voluntad.— VII. La exclusio juris desde la perspectiva del CCiv.yCom.— VIII. El rol del orden público y de las
normas internacionalmente imperativas frente al ejercicio de la autonomía de la voluntad.— IX. A modo de
conclusión
I. Introducción
El Código Civil y Comercial de la Nación ha consagrado a la autonomía de la voluntad como regla de base
en materia de derecho aplicable a los contratos internacionales, a excepción de los contratos de consumo, al
establecer en el art. 2651 que "Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez
intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones" (autonomía de la voluntad en sentido conflictual) y que
"las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear
disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido" (autonomía material).
Si bien es cierto que en el régimen anterior no existían dudas respecto de su admisibilidad, tal como fuera
reconocido en múltiples pronunciamientos judiciales, a la hora de dar sus fundamentos, la doctrina discurría por
carriles más o menos intrincados, los cuales ya no resulta necesario transitar.
Aunque la norma no efectúe una referencia expresa al requisito de la "internacionalidad" para el ejercicio de
la autonomía de la voluntad, a nuestro modo de ver es bastante claro que sólo se refiere a contratos
internacionales (1).
Ii. Autonomía De La Voluntad En Sentido Conflictual Y Material
Tal como es sabido, la autonomía de la voluntad conflictual propia del DIPr., permite a las partes elegir el
derecho aplicable a su contrato, el cual se regirá, en principio, por ese derecho y no por el que resultaría
designado como consecuencia del funcionamiento de la norma de conflicto prevista por el legislador (art. 2652
del CCiv.yCom.).
Asimismo, si bien las partes pueden, dentro del contexto del derecho aplicable, ya sea el elegido por ellas o
el designado por el legislador, configurar el contenido normativo del contrato con arreglo a los que dichos
sistemas, cabe destacar que el sistema de DIPr. argentino les permite ir más allá. En efecto, las partes pueden
también incluso crear disposiciones contractuales que desplacen las normas coactivas del derecho elegido (art.
2651 inc. c] el CCiv.yCom.), esto es, ejercer la autonomía de la voluntad material propia del DIPr. Para ello
deben crear e incorporar al contrato la/s norma/s material/es específica/s, aun cuando el derecho aplicable no lo
permitiera. No obstante, deber tenerse presente que no cabe una exclusión general de la totalidad de las normas
coactivas del derecho aplicable (2).
El art. 2651 del CCiv.yCom. establece los límites y las exclusiones para el ejercicio de este derecho, lo cual
constituye el fundamento para sostener que el CCiv.yCom. no ha admitido la denominada autonomía universal.
Iii. Forma Y Oportunidad Del Acuerdo. Cambio En La Elección
El art. 2651 del CCiv.yCom. ha receptado tanto la elección expresa como la tácita, pudiendo cambiarse el
derecho elegido, en principio, en cualquier momento.
En cuanto al acuerdo concluido en forma expresa, la norma en cuestión sigue básicamente la formulación
del art. 3.1. del Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (3) y no ofrece
mayores inconvenientes.
No obstante, debe tenerse presente la posibilidad de que las partes hubieran incluido una cláusula flotante de
elección del derecho aplicable lo cual conduce a que este pueda o deba determinarse en un momento posterior.
Entre este tipo de cláusulas pueden mencionarse aquellas en virtud de las cuales se otorga a una de la partes el
derecho a efectuar la elección luego de la celebración del contrato, a veces aunque no necesariamente dentro de
un menú cerrado de opciones, las que vinculan forum et jus o aquellas en las cuales si bien el derecho se
encuentra elegido ab initio, si se produce un determinado acontecimiento, pasa a estar regido por otro derecho
(4).
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Para este tipo de situaciones estimamos útiles y transpolables a nuestro sistema, las soluciones aportadas por
la doctrina europea que conducen a distinguir dos fases: a) desde la conclusión del contrato y hasta que se
produce efectivamente la elección, el contrato se rige por el derecho objetivamente aplicable; b) desde que se
produce efectivamente la elección, por la ley elegida (5); c) si la elección no se llegó a efectivizar, se rige por el
derecho subsidiariamente aplicable (6).
Ahora bien, una vez efectuada la elección, corresponderá determinar si esta surte efectos desde el momento
de conclusión del contrato. La doctrina se ha pronunciado en sentido afirmativo señalando que, en cualquier
caso, la eficacia formal del contrato y los derechos de terceros no se deben afectar (7).
Por otra parte, debe tenerse presente que la elección del derecho aplicable puede "resultar de manera cierta y
evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso" de conformidad con lo dispuesto por el
art. 2651 del CCiv.yCom., esto es, en forma tácita.
Ahora bien, cabría preguntarse qué significa "cierta y evidente". En rigor, se ha criticado la redacción de la
norma poniendo el acento en cierta falta de claridad en la distinción entre "cierta" y "evidente"(8).
Si nos remitimos al modelo europeo advertiremos que mientras que el Convenio de Roma aludía a que la
elección podría "resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso" (conf.
art. 3.1.), el Reglamento Roma I alude a que podría "resultar de manera inequívoca de los términos del contrato
o de las circunstancias del caso".
La sustitución de la condición "cierta" por "inequívoca" ha dado lugar a considerar que la expresión
empleada en el Convenio de Roma resultaba menos contundente o exigente que la del Reglamento Roma I lo
cual implicaría reconocer a la elección tácita contornos más reducidos (9).
Volviendo a nuestro sistema, cabría entender que una elección cierta y evidente supone una elección que no
deje lugar a dudas y que no se asiente en la voluntad hipotética de las partes; en definitiva una elección
inequívoca (10).
La fórmula adoptada por el art. 2651 del CCiv.yCom. resulta lo suficientemente amplia para incluir, por
ejemplo, aquellos supuestos en los cuales las partes se remitieran a determinadas condiciones generales de
contratación que contuvieran cláusulas de elección de derecho aplicable.
El juez deberá realizar, a nuestro juicio, un análisis global y ponderado de los elementos y circunstancias del
caso y no de algún elemento aislado, debiéndose tener presente que, conforme lo dispuesto por el inc. g) del art.
2651, la elección de un foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país. En la
práctica ello implica que si las partes concluyeron un acuerdo de elección de foro en favor de los jueces
argentinos, esto no debe ser considerado una designación tácita del derecho argentino de fondo como aplicable
aplicable (11). Ello revela que el legislador ha tenido muy presente la polémica existente fundamentalmente en el
ámbito europeo, entre quienes sostuvieron que "quien elige el tribunal, elige el derecho", inspirada en la
doctrina territorialista francesa —D'Argentré— y defendida en Alemania por Martiny, y el enfoque más
respetuoso de la voluntad de las partes, sostenido por Lagarde (12). El CCiv.yCom. se enrola en esta última línea
y se aparta de la posición intermedia emergente del Reglamento Roma I (13).
No obstante, los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales europeos pueden resultar de utilidad al juez en
este proceso. Así, por ejemplo, con fundamento en la jurisprudencia, se ha señalado la existencia de una
elección tácita en un caso en el cual el contrato debía cumplirse íntegramente en Italia y una de sus cláusulas
indicaba que quedaba sujeta a la "legislación local vigente"; en otro caso se consideró que existía una elección
tácita del derecho alemán porque las partes eran alemanes, el contrato se había redactado en alemán y se aludía
a figuras típicas de dicho derecho, entre otros elementos (14). Calvo Caravaca destaca también el valor de la
construction clause a la que asigna, con cita de Martiny, que "tiene no sólo un significado material (= las
cuestiones interpretativas suscitadas por el contrato deberán resolverse conforme al Derecho de un país
determinado), sino también un significado conflictual (=porque las partes quieren someter ese contrato a dicha
ley estatal)" (15).
Sin perjuicio de ello, se destaca especialmente la tradición existente en nuestro sistema, en orden a
considerar que existe elección tácita por conductas procesales concluyentes de las partes cuando ambas partes
fundan en sus pretensiones en el mismo derecho; si bien con frecuencia en tales casos se ha dado la coincidencia
de que se trataba del derecho argentino como consecuencia del funcionamiento del sistema subsidiario, no
resulta determinante. En rigor, la particularidad en la formulación del acuerdo de elección tácito se daría
precisamente cuando la invocación del mismo derecho por las partes no fuese el derecho aplicable en función de
las normas subsidiarias a la autonomía de la voluntad (16).
En el caso "Arrebillaga, Arturo E. y otra v. Banco de la Provincia de Santa Cruz" el 1/3/1984, la sala E de la
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CNCom., sostuvo la aplicación al caso del derecho argentino por un fundamento principal y otro corroborante.
El fundamento principal era "que las partes han sustentado sus pretensiones y defensas en derecho argentino, en
modo que han elegido inequívocamente este derecho como aplicable al caso. Desde este perfil, puede
considerarse que ambas partes concuerdan, mediante sus manifestaciones procesales concluyentes, en designar
al derecho argentino (17) .
Por su parte, la Corte Sup. en "Transportes JAC de Andrés José Capararo v. YPF S.A.", el 24/6/2008,
compartió los fundamentos del Dictamen de la Procuradora Fiscal, que en cuanto aquí interesa sostuvo que "las
partes sustentaron sus pretensiones y defensas en el derecho argentino (v. escrito inicial, fs. 45/51 y contestación
de demanda, fs. 80/89) —ámbito al que en su momento quedó acotada la litis—, por lo que, a mi modo de ver,
aquellos habrían optado por un ejercicio voluntario e inequívoco de la autonomía conflictual por medio de
conductas procesales concluyentes"(18).
No constituye elección tácita del derecho aplicable la conducta errática de las partes en los que se refiere a la
elección del derecho aplicable (19) ni queda configurada tampoco en situación de rebeldía del demandado (20).
De conformidad con lo dispuesto por el art. 2651 inc. a), el ejercicio de la autonomía de la voluntad en
sentido conflictual puede efectuarse en cualquier momento e incluso pueden las partes, cuando lo deseen,
cambiar una elección previamente efectuada, aunque la modificación no puede afectar la validez del contrato ni
los derechos de terceros.
Cabría preguntarse si las partes podrían pactar que los efectos del nuevo pacto de lege utenda tuvieran
efectos retroactivos. La respuesta debe ser afirmativa con la limitación impuesta relativa a la validez del
contrato y los derechos de terceros. Si las partes hubieran guardado silencio al respecto, la doctrina, en relación
al derecho europeo, ha propuesto una solución inspirada en el art. 116.3 de la ley federal suiza sobre DIPr. que
conduciría a retrotraer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (21). Nos parece aceptable esta
posición también para el sistema argentino pero siempre teniendo en cuenta la limitación antedicha. La última
oportunidad para que el cambio pueda producirse es, en principio, la de la traba de la litis.
Sin embargo, cabría preguntarse si una conducta concluyente de las partes, posterior a dicha oportunidad
pero anterior al dictado de la sentencia de primera instancia, podría configurar un nuevo pacto de lege utenda.
En otro orden, no debería soslayarse el análisis de la situación que se plantea cuando el contrato se ha
celebrado a partir del intercambio de formularios que contienen condiciones generales de contratación que
incluyen a su vez una cláusula de elección de derecho aplicable, una de las complicaciones connaturales a la
conocida "batalla de los formularios".
Iv. Los Derechos Elegibles. Los Cambios En El Derecho Elegido Y Sus Consecuencias. Las Cláusulas De
Estabilización Y Su Abordaje En El Marco Del Cciv.Ycom. Exclusión Del Reenvío
El art. 2651 del CCiv.yCom. permite a las partes, por vía de la autonomía de la voluntad en sentido
conflictual, elegir como derecho/s aplicable/s cualquier derecho de cualquier lugar del mundo en tanto sea de
origen estatal sin que deba tener alguna conexión con el contrato (22).
De todos modos, el derecho no estatal puede tener cabida bajo la forma de autonomía material; en la
práctica, aunque existe, la diferencia se diluye casi hasta su desaparición (23).
El art. 2651 del CCiv.yCom. en el inc. c) ha establecido que, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad
en sentido conflictual, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas
sobre conflicto de leyes, salvo pacto en contrario, solución coherente con la adoptada en el art. 2596.
La solución adoptada nos merece los siguientes comentarios. En primer lugar que, sin perjuicio de que el
"pacto en contrario" difícilmente se presente en la realidad y aunque se haya querido dar aun un marco más
amplio a la autonomía de la voluntad, desde la perspectiva de las partes, tal acuerdo resultaría desaconsejable en
términos de certeza y seguridad jurídica.
En segundo lugar, estimamos no totalmente apropiada la utilización de la expresión "con exclusión de sus
normas sobre conflicto de leyes" puesto que, en un esquema normativo que participa del pluralismo
metodológico, la exclusión debió haberse referido a "normas de derecho internacional privado". En tal sentido
hubiese sido más conveniente seguir la solución adoptada por el art. 20 del Reglamento Roma I (24).
Supongamos que el juez argentino se encontrare frente a un caso en el cual las partes hubieran elegido como
derecho aplicable el derecho del Estado X y ese sistema contuviera tanto una norma de derecho de fondo
aplicable en principio a los contratos internos como una norma material de derecho internacional privado
aplicable a los internacionales que previera una solución diferente. Si la posibilidad de la exclusión sólo se
refiere a las normas de conflicto de ese sistema, parecería necesario aplicar la norma material. Tal como ha sido
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redactado, si las partes desean que no se apliquen las normas materiales de ese sistema deberían así pactarlo
expresamente.
En otro orden, cabe destacar que si el sistema elegido experimentara cambios legislativos, al haberse hecho
ejercicio de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, lo dispuesto por el art. 2595 incs. a y b) parecen
de insoslayable consideración (25). De todos modos, las partes siempre tendrán a su disposición la posibilidad de
cambiar la elección efectuada.
Desde este marco debería abordarse la cuestión relativa a las cláusulas de estabilización (26). Las partes no
pueden en principio, por vía de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, elegir como aplicable el
derecho de un Estado vigente en determinado momento sin que se debieran tener en cuenta los cambios que
eventualmente se produjeran con posterioridad; de admitírsela se estaría indirectamente abriendo las puertas al
contrato sin ley. En caso de que ello hubiera ocurrido ¿la solución debería ser la propuesta por la doctrina
europea en relación al Reglamento Roma I y que nos llevaría a determinar el derecho aplicable a partir del art.
2652 del CCiv.yCom. y analizar en el marco del derecho así determinado su validez teniendo en cuenta lo
dispuesto por el art. 2595 inc. a)? (27). O bien ¿debería considerárselo directamente una suerte de incorporación
por referencia como manifestación de ejercicio de autonomía de la voluntad en sentido material con fundamento
en el art. 2651 del CCiv.yCom.?
En otro orden, podríamos preguntarnos si las partes podrían elegir como aplicable al contrato un tratado
internacional que no fuese aplicable (cláusula Paramount). Aun cuando la respuesta fuese positiva, se trataría
más bien de una incorporación por referencia y admisible bajo el paraguas de la autonomía material.
La misma solución debería adoptarse en caso de que las partes hubieran elegido un derecho no vigente al
momento de la elección.
V. El Dépeçage
El CCiv.yCom. ha admitido en el art. 2651 el dépeçage o fraccionamiento voluntario, total o completo y el
parcial, ya sea en forma expresa o tácita.
El fundamento del dépeçage voluntario radica precisamente en la autonomía de la voluntad. La doctrina ha
apuntado que más allá de cierto disfavor inicial, los sistemas jurídicos terminan por admitirlo en atención a
ciertas ventajas entre las cuales se ha señalado que, en un contrato internacional, pueden existir diversos
intereses en juego respecto de los cuales la respuesta de un único derecho nacional podría no ser la adecuada,
que es un instrumento de flexibilización puesto en manos de las partes de especial utilidad en el caso de
contratos complejos ya que les permitiría elegir como aplicable a ciertas partes del contrato un sistema
intrínsecamente más apropiado, que cumple una función de "consenso contractual" (Lagarde), que maximiza la
realización del interés de las partes, que permite superar las dificultades que plantean ciertos contratos
plurilocalizados (28).
El funcionamiento adecuado del dépeçage requiere que ciertos aspectos del contrato sean separables, tales
como las cláusulas de garantía, las penales, las de revisión de precios o de moneda, las relativas a la
responsabilidad precontractual, fuerza mayor, etc. (29).
Tal como ha sido previsto en el CCiv.yCom., se les permiten a los contratantes varias posibilidades pero se
les plantea un gran desafío: la coherencia. Para enfrentarlo deberían obrar en forma especialmente cautelosa
para evitar la incompatibilidad entre las soluciones de los diferentes derechos elegidos o, si hubieren elegido el
derecho aplicable sólo para una parte del contrato, con el que resultara subsidiariamente aplicable al resto.
También debe evitarse el sometimiento a diferentes derechos de los derechos y obligaciones de cada contratante
y muy especialmente evitar el sometimiento a derechos diferentes de los elementos necesarios para la existencia
del contrato (30).
Ahora bien, esto es dicho con un propósito si se quiere preventivo. Pero ¿cómo deberían solucionarse este
tipo de situaciones en jurisdicción argentina a partir del CCiv.yCom.? El art. 2595, inc. c) parece ser de
insoslayable consideración en la búsqueda de las respuestas.
Aunque el CCiv.yCom. ha previsto expresamente sólo el dépeçage voluntario, entendemos que también el
judicial estaría permitido siempre que se cumpliera con los recaudos establecidos por la cláusula de excepción
contenida en el art. 2653 del CCiv.yCom. Fuera de ese contexto, no parecería haber norma que lo autorizara.
Vi. El Rol Del Derecho No Estatal En El Marco De La Autonomía De La Voluntad (31)
La imposibilidad de elegir un derecho no estatal en ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual no
impide su ingreso al contrato ya que las partes podrán efectuar una incorporación por referencia conforme lo
dispuesto por el art. 2651, inc. d).
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Así podrán integrar el contenido del contrato:
a) Los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados.
b) Las costumbres comerciales internacionales.
c) Los principios del derecho comercial internacional.
Las partes deberían ser muy claras a la hora de individualizar debidamente estas "reglas", "usos y prácticas",
"costumbres", "principios", ya que todo indica que la incorporación debe ser expresa.
Esta exigencia de "incorporación" podría plantear alguna situación dudosa frente a ciertos supuestos de
contratos de compraventa internacional de mercaderías ajenos al ámbito de aplicación de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías cuando las partes han
empleado un término comercial sin hacer referencia a precisa a las Reglas de ICC para el uso de términos
comerciales nacionales e internacionales (INCOTERMS). ¿Se considera satisfecha la exigencia de la
incorporación por el solo hecho de haber utilizado un término comercial internacional o se requiere la mención
concreta de la publicación de la Cámara de Comercio Internacional e inclusive de una Brochure concreta? Si el
derecho aplicable al contrato fuera el argentino, ya sea por el funcionamiento del sistema subsidiario o por
ejercicio de la autonomía de la voluntad y no se hubiera excluido la aplicación de la mentada Convención no
habría inconvenientes en virtud de lo dispuesto por su art. 9º. Pero, ¿si resultara aplicable el derecho de fondo
argentino con exclusión de la Convención de Viena? ¿Habría fundamento para recurrir por ejemplo a la
Publicación pertinente como se ha hecho en algunos pronunciamientos pese a que no se hiciere una referencia
concreta a ella? (32).
La norma parece demasiado estrecha y no muy coherente con el amplio rol conferido en el sistema a la
autonomía de la voluntad. ¿Por qué exigir una incorporación expresa cuando se trata de ejercicio de la
autonomía de la voluntad y disponer la aplicación de los usos del país del lugar de cumplimiento cuando se trata
del derecho determinado en función de las reglas subsidiarias? Por otro lado, ¿por qué limitar la incorporación
de "usos y prácticas comerciales" a su "general aceptación" si, en definitiva, es la voluntad de las partes la que
les permite su entrada? ¿La general aceptación se refiere al comercio internacional en general o podría ser de un
determinado sector? ¿Qué ocurre respecto de las prácticas particulares? ¿Cuál sería su rol en el marco de un
contrato internacional?¿ Deberían las partes incluirlas expresamente? ¿Su fundamento sería el art. 2651 inc. c)?
Se trata de cuestiones sobre las cuales la jurisprudencia será llamada a resolver.
En nuestra opinión, la limitación a general aceptación se justifica sólo cuando se trata de la aplicación de
usos y prácticas que las partes conocieran o hubieran debido conocer pero no cuando su aplicación depende de
su incorporación por referencia (33).
De todos modos, y al margen de esta regla, también a nuestro modo de ver, habrá de tenerse presente cuál es
el rol que el derecho elegido por las partes, si tal elección hubiere ocurrido, o el derecho aplicable a partir del
funcionamiento del sistema subsidiario, asigna a los usos y prácticas ya que, como consecuencia de lo dispuesto
por el art. 2595 inc. a) del CCiv.yCom. se podría producir una expansión de ese rol.
Vii. La Exclusio Juris Desde La Perspectiva Del Cciv.Ycom.
Las cláusulas de exclusio juris son aquellas a través de las cuales las partes no eligen el derecho de un
Estado sino que establecen expresamente que no será aplicable el derecho de determinado Estado (elección
negativa).
La redacción dada al art. 2651 del CCiv.yCom. parece contemplar sólo una elección positiva por lo que a
falta de esta, el derecho aplicable debe determinarse con arreglo al sistema subsidiario.
En este contexto, si el sistema subsidiario conduce a un derecho diferente del excluido, devendría abstracto
pronunciarse sobre la validez de la cláusula pero si condujera precisamente al derecho excluido por las partes, la
cuestión es más delicada pero no quedaría otra alternativa que prescindir de dicha cláusula.
Viii. El Rol Del Orden Público Y De Las Normas Internacionalmente Imperativas Frente Al Ejercicio De La
Autonomía De La Voluntad
El art. 2651, incs. e) y f) abordan los efectos del orden público y de las normas internacionalmente
imperativas en caso de ejercicio de autonomía de la voluntad.
La redacción dada a la norma parecería sugerir una aplicación apriorística de "los principios de orden
público...del derecho argentino".
Pese a ello y en forma coherente con lo dispuesto por el art. 2600 del CCiv.yCom. no debe ser así entendido.
El legislador está imponiendo un límite a la autonomía de la voluntad, que opera a posteriori, a la manera
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tradicional de cláusula de reserva y que se encuentra integrado por los principios fundamentales de orden
público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino (orden público internacional como conjunto de
principios)
En cuanto al rol de las normas internacionalmente imperativas es necesario efectuar ciertas distinciones que,
a partir de una interpretación intrasistemática, permiten concluir en las siguientes soluciones:
a) Normas internacionalmente imperativas del sistema argentino: excluyen, en los aspectos que regulan,
cualquier solución adoptada por las partes por vía de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual o
material. Son de aplicación apriorística e inflexible;
b) Normas internacionalmente imperativas de terceros Estados: se imponen al contrato, "en principio", las
de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
c) Normas internacionalmente imperativas de la ley designada por las partes en ejercicio de la autonomía de
la voluntad: en principio se aplican salvo que las partes no las hubieran dejado sin efecto por vía del ejercicio de
la autonomía de la voluntad en sentido material; sin embargo, en tal caso, si la ley designada por las partes
presenta con el caso vínculos económicos preponderantes las normas internacionalmente imperativas de dicha
ley se aplicarían "en principio"(34).
La utilización de la expresión "en principio" en relación a las normas internacionalmente imperativas de los
derechos de los Estados que presenten vínculos económicos preponderantes denotaría cierta intención del
legislador de que su no aplicación fuera excepcional. Sin embargo, si se toma en consideración el marco de
flexibilidad que se le otorga al juez, en particular en relación a la determinación concreta de la norma, podría
sostenerse que, en la práctica, su aplicación equivaldrá a una aplicación facultativa de este tipo de normas. En
este sentido una redacción similar a la dada por el art. 9.3. del Reglamento Roma I podría haber sido más
aconsejable, en particular porque la aplicación de toda norma internacionalmente imperativa debe ser restrictiva,
y más aún, las pertenecientes a un sistema extranjero.
Finalmente, el art. 2651 inc. f) aborda el tema con una terminología vieja-nueva, el caso de los "contratos
hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria
aplicación al caso".
Por un lado alude a los contratos "hechos" en la "República", esto es comienza describiendo el caso en
idénticos términos que el art. 1208 del CCiv. y luego la completa con una terminología nueva "para violar
normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso" y dispone que
"no tienen efecto alguno". Cabría preguntarse ¿cuál habrá de ser el alcance del concepto de "hechos"? (35).
La norma parece demasiado rígida e inflexible en términos de coherencia sistemática, teniendo en
consideración la posición asumida respecto a las normas internacionalmente imperativas en general y, en
especial, si se toma en consideración que las "normas internacionalmente imperativas" en el ámbito contractual
frecuentemente responden a intereses de política económica o cambiaria muchas veces incluso coyunturales.
Ix. A Modo De Conclusión
La consagración expresa de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales, tanto en sentido
conflictual como material, receptando las soluciones ya imperantes en la doctrina y jurisprudencia argentina,
constituye un gran avance en términos de claridad y certeza y, salvo algunas soluciones específicas, se estima
altamente satisfactoria la regulación. No obstante, quedan abiertas algunas cuestiones cuyas soluciones
seguramente se irán delineando con el paso del tiempo a medida que los jueces sean llamados a resolverlas.
(1) Fernández Arroyo destaca que si bien podría pensarse que la cuestión está sobreentendida a partir de su
ubicación sistemática en el Título de DIPr cuyo art. 2594 que se refiere a "situaciones vinculadas con varios
ordenamientos jurídicos nacionales", ello contrastaría con la exigencia de internacionalidad que sí fue
expresamente mencionada en el art. 2605 (Fernández Arroyo, Diego P., "Comentario al art. 2651 del Código
Civil y Comercial de la Nación, en Rivera, Julio C. y Medina, Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación
Comentado, t. VI, Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, segunda quincena de octubre, ps. 944/5).
Estimamos importante señalar que, mientras que el ejercicio de la autonomía de la voluntad tal como es
concebida en el DIPr. en el plano sustancial ha sido siempre entendida en el sistema argentino como limitada a
contratos internacionales o ha ocurrido lo mismo con su ejercicio en el plano jurisdiccional; así quedó en
evidencia, en su momento, con la reforma del CPCCN introducida por la ley 21.305 que, al no establecer
ninguna precisión daba lugar a la posibilidad de prorrogar la jurisdicción en favor de jueces o árbitros que
actuaran en el extranjero, aún respecto de casos internos. Probablemente esa haya sido la razón por la cual el
legislador consideró necesario aludir expresamente a la exigencia de la internacionalidad en el art. 2605 y no en
el 2651. Por lo demás, la consagración de la autonomía de las partes en el caso de contratos internos se
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encuentra prevista por el art. 958 del CCiv.yCom. No nos parece que haya sido una deliberada omisión como
destaca el mencionado autor; pudo haber sido inadvertencia pero más bien nos inclinamos por la idea de que lo
consideró sobreentendido. Boggiano ha destacado muy especialmente al analizar la situación en el contexto del
CCiv. que "la facultad de elegir el derecho aplicable sólo se puede admitir en contratos vinculados a múltiples
sistemas jurídicos, eso es, en contratos multinacionales, y no en contratos absolutamente internos (reiner
Inlandsfall). Un contrato es internacional tanto si su celebración se vinculara a varios sistemas jurídicos por los
domicilios de oferentes y aceptantes, como si su ejecución es multinacional. En cuanto las obligaciones
contractuales tienden, mediante las prestaciones, al enriquecimiento o beneficio de las partes, tales atribuciones
económicas pueden vincularse a diversos países y generar, así, un negocio cuya función pone en contacto
diversos sistemas jurídicos nacionales... Si el sinalagma es genética o funcionalmente multinacional, el contrato
también lo es" (Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado, t. II, LexisNexis - Abeledo Perrot, Buenos
Aires, noviembre de 2016, p. 175). A nuestro modo de ver, pues, es claro que el legislador simplemente quiso
dar fundamento a lo que era una tendencia muy arraigada y de ninguna manera provocar una "revolución
copernicana" y admitir la posibilidad de elección del derecho aplicable a cualquier contrato, sea interno o
internacional.
(2) Boggiano, ob. cit., p. 177. La jurisprudencia argentina ya se había pronunciado respecto de la admisión
de la autonomía de la voluntad en sentido material en varios pronunciamientos, entre ellos, en "Gobierno de la
República de Perú v. Sifar SAINFA s/incumplimiento de contrato" 10/12/1956, el 15/3/1994, en "Tactician Int.
Corp. y otros v. Dirección Gral. de Fabricaciones Militares" (disponibles en www.diprargentina.com).
(3) El art. 3.1) del Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de
2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), sin perjuicio del matiz de redacción, no
lleva a un resultado diferente en este aspecto.
(4) Veánse ejemplos en Carrascosa González, Javier, La Ley Aplicable a los Contratos Internacionales: el
Reglamento Roma I, Colex, Madrid, 2009, p. 163.
(5) calvo caravaca, Alfonso Luis, "El Reglamento Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales: cuestiones escogidas", CDT, octubre 2009, vol. 1, n. 2, p. 75, disponible en disponible en
www.uc3.es/cdt).
(6) Conf. Carrascosa González, ob. cit. en nota 4, p. 163.
(7) Leible, Stefan, "La importancia de la autonomía conflictual para el futuro del derecho de los contratos
internacionales", CDT, vol. 3, n. 1, marzo 2011, p. 224, disponible en www.uc3.es/cdt).
(8) Fernández Arroyo, ob. cit., p. 945.
(9) Aguilar Grieder, Hilda, "Alcance de los controvertidos artículos 3 y 4 del Reglamento (CE) núm.
593/2008: perspectiva de lege lata y propuestas de lege ferenda", CDT, vol. 6, n. 1, p. 4, disponible en
www.uc3m.es/cdt).
(10) Serían válidas para el derecho argentino, las apreciaciones formuladas por Carrascosa González
respecto del texto europeo en el sentido que "el juez debe quedar convencido, de un modo radical, sin duda
ninguna, del hecho de que las partes han elegido una concreta Ley como Ley aplicable a su contrato (...) en caso
de duda, incluso en caso mínima duda razonable, el juez debe estimar que no ha habido elección implícita"
(Carrascosa González, ob. cit. en nota 4, p. 127). Así, por ejemplo, no cabría considerar configurado un acuerdo
de elección tácita del derecho si el actor fundara sus pretensiones en un determinado derecho que no ha sido el
previamente elegido por las partes ni el aplicable a partir del sistema subsidiario, y el demandado, optara por no
contestar la demanda.
(11) Recoge así la postura tradicional de nuestro sistema, puesta de manifiesto con absoluta claridad en
"Golub, Gustavo v. International Vendome Rome-IVR s/ordinario", oportunidad en que la Sala A de la CNCom.
destacó que "si bien es cierto que en el acuerdo celebrado el día 9/11/1999 las partes acordaron que someterían a
la jurisdicción de los tribunales de la República Argentina toda interpretación y/o litigio derivado de la
ejecución de dicho contrato (véase fs. 6, cláusula 7), no puede extraerse de dicha disposición, sin más, la
aplicación al caso de la legislación interna de nuestro país. En efecto, la elección de los tribunales argentinos
sólo puede autorizar a concluir todo caso en que, en defecto de elección por las partes del derecho aplicable al
contrato en ejercicio de su autonomía de voluntad en sentido conflictual, el juez argentino deba resolver el caso
de acuerdo con las normas del derecho argentino y, tratándose de un caso internacional, con las normas del
derecho internacional privado argentino" (disponible en www.diprargentina.com).
(12) Carrascosa González, ob. cit. en nota 4, ps. 130/131.
(13) El Considerando 12 de este instrumento justamente establece que ese "Un acuerdo entre las partes para
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conferir a uno o más órganos jurisdiccionales de un Estado miembro jurisdicción exclusiva para resolver los
litigios ligados a un contrato es uno de los factores que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar si la
elección de la ley se desprende claramente de los términos del contrato".
(14) Ejemplos proporcionados por Carrascosa González (Carrascosa González, ob. cit. en nota 4, ps.
129/130).
(15) Así, en relación a una cláusula que rezaba "This agreement shall be construed under the laws of the
State of Iowa", el OLG München, el 22/6/1983 consideró que implicaba una sumisión tácita a dicho derecho
(Calvo Caravaca, ob. cit. en nota 5, p. 65).
(16) En su momento, Goldschmidt sostuvo que para que la invocación de la lex fori por ambas partes pueda
ser considerada ejercicio de la autonomía de la voluntad es necesario que las partes estén conscientes de tal
circunstancia y no lo sería "si la exclusiva invocación por ambas partes de la lex fori no es sino la práctica de un
hábito que ignora la existencia de la autonomía conflictual y sus posibilidades para la victoria o derrota en el
proceso" (Goldschmidt, Werner, "La autonomía conflictual de las partes, su forma y su alcance", ED 109-712).
En nuestra opinión, tal posición se rebela endeble en un sistema como el nuestro en el cual al exigirse patrocinio
legal obligatorio en materia procesal, la intervención letrada permite presumir tal conocimiento.
(17) ED 109-717. El fundamento corroborante se vinculó al lugar de cumplimiento. La misma Sala se
pronunció en la misma línea en "Expreso Mercurio S.A. v. Maupe S.A." del 7/5/1984 (DJ 1985-287),
"Deustches Reisburo, G. M. v. Speter, Armando", 27/2/1984, (DJ-1985-I-298) "Arrebillaga, Arturo E. y otro v.
Banco de la Provincia de Santa Cruz", 1/3/1984 (también en DJ 1985-I-292/7). Véase, Najurieta, María Susana,
"El domicilio del deudor de la prestación característica en los contratos internacionales", DJ 1985-I- 287/304.
(18) Disponible en www.diprargentina.com.
(19) Una situación interesante se planteó en "Golub, Gustavo v. International Vendome Rome-IVR
s/ordinario", en el cual, la Sala A de la CNCom., el 28/12/2012, destacó que si bien no existía ejercicio de la
autonomía de la voluntad en forma expresa no cabía " descartar la posibilidad de que aparezca de modo tácito
esa elección, a través de un válido pacto procesal de disponibilidad de derecho aplicable (pactum de lege
utenda), posibilidad que se verificaría cuando, como ocurre en autos, el actor demanda sustentando su postura,
expresamente, en la invocación de normas del derecho interno argentino —véase al respecto, la fundamentación
vertida a fs. 17 vta.— bajo el acápite: "IV . Derecho", donde cita en apoyo la normativa de nuestro Código Civil
(arts. 1197, 1198, 505, 508, 521 y 522) y de la Constitución de la Nación Argentina y, en contrapartida, el
accionado al contestar la demanda, como lo hace a fs. 428, también fundamenta su defensa en el derecho interno
argentino (arts. 1071, 656 y 818 del Código Civil y en lo dispuesto en las leyes 25.561; decreto 214/2002 y sus
modificatorias). No obstante, para concluir sin hesitación en la validez de una convención tácita de esta índole
resulta de menester un acuerdo claro y cierto en su contenido y, en el sub lite, ante la primera sentencia dada a
fs. 67/71, luego revocada en esta Alzada a fs. 412/5, en la que el a quo hizo aplicación de la legislación de
emergencia económica, el accionante al tiempo de recurrir esa primer sentencia, volvió sobre sus pasos. En
efecto, cuando expresó agravios a fs. 84/85, rechazó la aplicación de la legislación de emergencia, como
derecho interno y reivindicó la calidad internacional del contrato suscripto entre las partes, invocando las
normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna (normas de conflicto). Recordó allí que el
contrato fue celebrado en Lyon, Francia, para cumplirse mediante giros en dólares a New York, citando las
normas del derecho internacional privado argentino (arts. 1205 y 1212 CCiv.) que remiten a la aplicación de la
ley del lugar de celebración, en un caso, y que califican a la ley del lugar de cumplimiento, en el otro, y realizó
confusas referencias, mezcladas con citas de normativa del derecho interno (art. 1198 CCiv). En este marco, la
actitud contradictoria del actor, anterior a la traba de la litis obsta, en mi opinión, para considerar que nos
encontramos, sin más, ante un válido ejercicio tácito de la autonomía de la voluntad en sentido conflictual, a
favor de la elección del derecho interno argentino para el caso".
(20) Así fue expresamente destacado en "Estudios Espíndola v. Bollati, Cristóbal J.", Juzg. Nac. Paz 46,
7/10/1969.
(21) Así lo propone Calvo Caravaca y trae en su apoyo varias sentencias alemanas en tal sentido, estimando
que resulta más apropiado en orden a evitar el sometimiento sucesivo a varias leyes estatales (Calvo Caravaca,
ob. cit. en nota 5, p. 84).
(22) La norma en cuestión emplea el vocablo "derecho", el cual podría ser considerado más amplio que
"ley" e interpretado con un criterio funcional y no meramente institucional, esto es, como "un ordenamiento con
garantía de justicia" lo cual no constituiría un patrimonio exclusivo del Estado; de esta manera no debería
excluirse la elección (conflictual) de aquellas partes de la lex mercatoria que sean accesibles públicamente, es
decir, examinables por cualquiera, y que debido a su estructura hacen presumible la consecución de resultaos
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considerados como justos" (Leible, ob. cit., p. 228). Sin embargo, no parece que éste haya sido el punto de
partida del legislador argentino puesto que si bien comienza en el art. 2651 haciendo referencia a "derecho"
luego en el inc. a) al aludir al cambio de elección, usa la palabra "ley" y alude a una "elección anterior" de lo
que cabe inferir que la elección anterior que se modifica debió haber recaído en una "ley"; luego en el inc. b)
alude a "elegida la aplicación de una ley nacional" y si bien es cierto que ello podría dar cabida a considerar que
el legislador sólo se refiere a cómo debe interpretarse en ese caso pero no excluye otra posibilidad, no parece
muy aceptable; en el inc. e) también se refiere a "ley". Pero lo verdaderamente definitorio es el inc. d) que está
dando el marco de incidencia del derecho no estatal en la regulación contractual.
(23) La diferencia estaría dada por la influencia de los cambios en el derecho no estatal; si se lo considerara
como una opción de ejercicio de autonomía conflictual un cambio afectaría el "contenido" del "derecho"
aplicable al contrato mientras que si es admitido como ejercicio de autonomía de la voluntad en sentido material
no lo afectaría; de todos modos cuando las partes hacen la incorporación al contrato, por ejemplo de
INCOTERMS o de Reglas y Usos en materia de crédito documentario hacen una referencia a la publicación
respectiva. Véase Juenguer, Friedrich K-Sánchez Lorenzo, Sixto, "Conflictualismo y lex mercatoria en el
derecho internacional privado", REDI, Vol. LII (2000), 1, ps. 15/45.
(24) Ésta dispone que "Cuando el presente Reglamento establezca la aplicación de la ley de un país, se
entenderá por tal las normas jurídicas materiales en vigor en ese país, con exclusión de las normas de Derecho
internacional privado, salvo que el presente Reglamento disponga otra cosa".
(25) No obstante, cabría incluso preguntarse si quedarían incluidas las normas sobre conflictos
intertemporales del derecho elegido. Parecería que sí.
(26) Se trata de las "freezing clauses", "consistency clauses" o "economic equilibrium clauses" a través de
las cuales las partes pactan que el derecho elegido es el vigente al momento del acuerdo de modo tal que
eventuales cambios posteriores no serán tenidos en cuenta. En tales casos, en el ámbito europeo, se las admite
bajo el paraguas de una incorporación por referencia (conf. Leible, ob. cit., p. 225), de modo tal que "los
contenidos "petrificados" conservarán su validez, como meras cláusulas del contrato, en la medida que lo
permita la lex contractus" (Calvo Caravaca, Luis Alfonso, "Contratos Internacionales I", en Calvo Caravaca,
Luis Alfonso - Carrascosa González, Javier, Derecho Internacional Privado, 9ª ed., Comares, Granada, 2008, p.
489).
(27) Carrascosa González ha señalado con cita de Marrella que "En la hipótesis de que las partes "hayan"
congelado" la Ley reguladora de su contrato, la Ley aplicable al mismo se determinará con arreglo al art. 4 Reg.
Roma I, y los contenidos legales "petrificados" conservarán su validez, como meras cláusulas del contrato, en la
medida en que lo permita la auténtica y verdadera Lex contractus" (Carrascosa González, ob. cit. en nota 4, p.
140).
(28) Carrascosa González, Javier, El Contrato Internacional (fraccionamiento versus unidad), Civitas,
Madrid, 1992.
(29) Carrascosa González, ob. cit. en nota 4, p. 157.
(30) Carrascosa González, ob. cit. en nota 4, p. 157/8.
(31) Se recomienda la consulta de All, Paula María-Albornoz, Jorge, "Desarrollo del soft law e impacto de
las normas internacionalmente imperativas en el comercio internacional: desafíos sustanciales y procesales (con
relación a algunos instrumentos contractuales), Anuario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional n.
XX, 2012, ps. 235/282. Por nuestra parte, nos hemos expresado sobre el tema en "Impacto de la nueva lex
mercatoria y el soft law en el comercio internacional", RDCO 2012-A-267.
(32) Así, en "Sanovo International A/S con/ Ovoprot International S.A. s/ordinario", la Sala F de la
CNCom. el 16/10/2013, sostuvo que "cuando las partes no se han referido expresamente a estas Reglas, con una
referencia preciso (vgr. INCOTERMS 2000), como en el caso, pero se pactó una compraventa con una simple
referencia a alguno de los Términos de las Reglas mencionadas (C&F, en este supuesto), el contenido de lo
pactado deviene de aplicación en tanto responde a las reglas y usos que normalmente se utilizan en el tipo de
operación de que se trata" (disponible en www.diprargentina.com).
(33) Fernández Arroyo ha destacado "la contradicción en sí del precepto comentado, que hace depender del
pacto de las partes las aplicabilidad de "usos y prácticas comerciales generalmente aceptados" (ob. cit. p. 947).
(34) En la sentencia dictada por la Sala B de la CNCom. el 7/8/2007 en "Standard Bank London Ltd. y
otros v. Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland y otro" (disponible en
www.diprargentina.com), la magistrada preopinante manifestó compartir expresamente el criterio doctrinal
expresado por la Dra. María Elsa Uzal, en el sentido que "por medio de la autonomía material resulta la
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posibilidad de que las partes excluyan mediante la incorporación de una cláusula contractual en sentido
contrario, las normas de policía de la lex contractus elegida. Ello es así en tanto si fueron las propias partes
quienes han traído ese sistema legal al contrato, nada obsta a que ellas mismas lo puedan desplazar en la medida
o en los aspectos que así lo decidan, con la salvedad de que el derecho elegido y parcialmente desplazado, no
sea uno de aquellos ordenamientos jurídicos que guardan con el caso, una relación económica preponderante)
citando además en apoyo la sentencia dictada en "Treviso, Pablo S.A v. Banco Argentino de Comercio" (JA
2008-I-47, 51).
(35) Fernández Arroyo destaca que "La letra cruda limita la sanción a los contratos `hechos´ en Argentina,
término que por lo general se relaciona con la celebración o el perfeccionamiento y que, como mucho, podría
extenderse a la negociación. Pese a esto, además de en los casos de `hechura´ local, la inefectividad caería
también sobre los contratos en los cuales se ha elegido como aplicable la ley argentina con la misma finalidad
fraudulenta" (Fernández Arroyo, ob. cit., p. 947).
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