Ponencia voluntaria para el tema II de las
XVII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social:
Minas – 12 y 13 de agosto del 2006.
ASPECTOS PROCESALES
DE LA LEY 17940
Martín Ermida Fernández.
PREÁMBULO.-
Si bien a nuestro entender, la Libertad Sindical resulta ser uno de los temas más
relevantes, su extensión y complejidad escapa a la intención del presente artículo. Dado
esto, nos volcamos hacia un tema (dentro de la Libertad Sindical) que despertó nuestro
interés por dos razones: una razón es que siendo la función primordial del Derecho
Laboral la protección... y una protección inherente a él, dirigida especialmente a un sujeto
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en particular (el trabajador), la protección contra los actos antisindicales se abre ante
nosotros como algo a lo que nos es necesario aferrarnos y defender con entusiasmo, ya
que entendemos que de esta defensa en particular (sin querer desmerecer otros ámbitos),
es que se puede seguir gestando el avance o evolución de esta rama viva o dinámica del
Derecho. La segunda razón es que siendo un tema que cuenta ya larga data, su vigencia
y el interés de su estudio por parte de la doctrina en general, no se ha visto disminuido,
habiendo sido revitalizada con la ronda de negociación durante el segundo semestre del
2005 que dio lugar a cerca de 200 Convenios Colectivos y a una ley de “Fuero Sindical” o
de Protección a la Libertad Sindical, la Ley número 17940, promulgada y vigente desde el
02 de enero del 2006.
A medida que nos fuimos involucrando en el tema (y justo es decirlo, al comienzo
con muchas dudas y cuestionamientos, no todos resueltos), sorprendió de sobremanera
la protección existente en nuestro medio contra actos antisindicales (con anterioridad a la
Ley 17940) a pesar de no existir una reglamentación legal ni un interés gubernamental por
extender o promocionar la protección contra dichos actos.
Justo es decir que en Uruguay los mismos sindicatos, a lo largo de la historia se
han mostrado reacios, o al menos con desconfianza, ante los intentos de legislación o de
intervenciones del Estado, quizás por entender que se produciría un retroceso o una
pérdida de posibilidades de acción en ciertos ámbitos a cambio de esa intervención o de
aquella reglamentación legal. A esto hay que agregar la histórica concepción anarquista
de los sindicatos, lo cual dificultaba el aceptar de buena fe toda iniciativa del gobierno.
Pero justo es decir también, que llegado el segundo semestre del 2005, este
panorama cambió radicalmente, pues el Estado llamó a celebrarse los Consejos de
Salarios, invitación que fue aceptada por los Sindicatos y agrupaciones gremiales,
llamado del cual surgieron los 184 Convenios Colectivos antes mencionados. Y fue el 22
de diciembre del 2005 que el proyecto de ley fue aprobado, dando lugar a la Ley número
17940 sobre Fuero Sindical, vigente desde el 02.01.2006.
ASPECTOS PREVIOS AL ANÁLISIS PROCESAL DE LA LEY 17940.-
Como sostenía Justino Jiménez de Aréchaga
1
, “...resulta indispensable el
reconocimiento y la adecuada protección del derecho a la libertad sindical para que el
individuo pueda aspirar a vivir conforme a su condición humana...”, máxime cuando la
libertad sindical condiciona el ejercicio de los demás derechos fundamentales; o al decir
de Rodó, “El trabajador aislado es el instrumento de fines ajenos y el trabajador asociado
es dueño y señor de su destino”. Ahora bien, para que pueda darse la vigencia plena y la
adecuada protección del derecho a la libertad sindical, Jiménez de Aréchaga, sostenía
que debían darse con anterioridad, cuatro grupos de derechos (y sus respectivas
subdivisiones y colorarios, que no serán abordados):
a) El derecho individual de libre constitución de asociaciones profesionales
y el de libre afiliación a tales asociaciones.
b) El derecho de las organizaciones profesionales (sindicatos) a
organizarse, autogobernarse, actuar y subsistir con libertad (“libertad
sindical”).
c) El derecho de los dirigentes sindicales a una especial protección.
d) El derecho de los afiliados a una organización profesional a ser
adecuadamente protegidos respecto de la propia organización.
1
Jiménez de Aréchaga, Justino “La Libertad Sindical”; ed. FCU, 1980, Montevideo.
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La importancia de la libertad sindical como derecho fundamental, se aprecia con
mayor precisión si se tiene en cuenta su reconocimiento en numerosos instrumentos
internacionales de la mayor jerarquía:
1) El artículo 3, párrafos 1 y 5 de la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo (en adelante OIT),
2) los artículos 23 a 26 de la Constitución de la OIT,
3) más importante resulta aún, si se tiene en cuenta que en 1950, la OIT
crea una “Comisión de Investigación y Conciliación en materia de
Libertad Sindical” (integrada por especialistas), y un año después se
creaba el “Comité de Libertad Sindical”.
4) no puede dejarse de lado el Preámbulo de la citada Constitución, dado
que éste hace referencia específica la libertad sindical como un principio
a mantener y proteger,
5) el Anexo de la Constitución de la OIT, establece, en su Parte I, literal B
“...la libertad de expresión y asociación es esencial para el progreso
constante”,
6) los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT (en adelante CIT) N
os
87 y 98: el primero referente a la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicalización, y el segundo referente a la aplicación de los
principios del derecho de sindicalización y negociación colectiva,
aprobados respectivamente en 1948 y 1949.
7) Pactos y Declaraciones de Derechos Humanos (desde la Declaración
Universal de Derechos del Hombre de 1948, a la Declaración
Sociolaboral del Mercosur de 1998, y la Carta Europea de Derechos
Humanos del 2000).
Al decir de Rosenbaum
2
a pesar de la ratificación de los CIT N
os
87 y 98, se ha
dado en nuestro país, la ausencia de una adecuada regulación legislativa de la protección
sindical.
Esta omisión tiene una agravante al pensar que el Uruguay fue uno de los países
fundadores de la OIT (ya que firmó el Tratado de Versailles de 1919, ratificado por Ley
6991 del 20.X.1919, constituyéndose en un miembro nato de la misma cuando se
reorganizó en 1946, por lo que dicha Constitución lo obliga) y de la importancia que para
ella tiene la libertad sindical (a tal punto que se crea un Comité con materia privativa:
entender de toda aquella queja sobre disminución o violación al principio y derecho de la
libertad sindical que sufra cualquier organización profesional –sindicato-). Más aún si
concordando con Rosenbaum, sostenemos que la libertad sindical integra “el acervo de
derechos esenciales de la humanidad”. Creemos además, que actualmente, el derecho a
la Libertad Sindical (como también el de huelga) está o queda comprendido dentro de o
como un derecho de Jus Cogens
3
.
Desde el nacimiento del Derecho del Trabajo, nuestro país se ha caracterizado por
ser un Estado abstencionista en materia de regulación legislativa de diversos institutos del
Derecho Colectivo del Trabajo.
2
Rosenbaum, Jorge “La protección de la Libertad Sindical a los trabajadores”, en Revista Derecho Laboral N° 190,
Tomo XLI, 1998; pp. 615 y ss.
3
La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en su artículo 53, define al Jus Cogens como
“...una norma aceptada y reconocida como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo carácter”. De aquí se desprende que se
trata de una norma de importancia fundamental, imperativa y general para la comunidad internacional, y que son estos
tres elementos los que garantizan su cumplimiento. Del mismo modo, del artículo 53 de la Convención de Viena se
desprenden las tres características que debe tener una norma de Jus Cogens, que son: imperatividad, universalidad y
dinamismo.
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El marco normativo vigente hasta la promulgación de la Ley 17940, preveía la
protección de la actividad sindical en forma general y dispersa. Así encontrábamos los
artículos 7, 54 y 57 de la Constitución, el Decreto 93/968, y los CIT de la OIT Nº 87 y 98.
Al poco tiempo de producida la reinstitucionalización democrática en 1985, el
gobierno propuso al Parlamento un documento que contenía bases para la protección de
la Libertad Sindical.
También fueron presentados otros dos proyectos de ley por parte de los sectores
políticos. El primero de ellos fue elaborado por los representantes de uno de los sectores
que integraba el partido de gobierno. El segundo proyecto, presentado por los diputados
de la oposición, estaba dirigido a asegurar los derechos sindicales, el fuero sindical, y
limitar las conductas antisindicales.
Fue así que en el año 1986, procurando unificar las diversas posiciones que se
desarrollaron en los documentos de las distintas vertientes, la Comisión de Legislación del
Trabajo de la Cámara de Representantes aprobó por unanimidad, un texto denominado
Proyecto de ley sobre Fuero Sindical, para ser sometido al plenario del órgano
parlamentario. El texto llegó a tener media sanción, pero tuvo repercusiones negativas
en el movimiento sindical, así como también el Comité de Libertad Sindical de la OIT se
opuso al proyecto de ley.
A fines de los 90 surgieron iniciativas en torno al tema, presentándose nuevos
documentos, que versan sobre normas de protección sindical. Una de dichas propuestas
se denominó “Trabajadores despedidos o perjudicados en cualquier forma a causa de su
afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales”. Un segundo proyecto
de ley fue denominado “Protección de la actividad sindical”.
Hasta fines del 2005, además de las normas constitucionales y de los CIT
ratificados, no se contaba más que con el Decreto 93/968, que reglamentó los CIT
referidos.
A pesar de lo que se viene de decir, llamaba poderosamente la atención, la falta de
interés gubernamental, puesto que si bien existieron proyectos de protección a la
actividad sindical, todos ellos invernaron en los cajones parlamentarios.
El mecanismo reparatorio que comúnmente utilizaba la jurisprudencia uruguaya era
el denominado por Ermida Uriarte, “solución reparatoria imperfecta”, que consiste en la
indemnización por daños y perjuicios destinada únicamente al trabajador.
Nada impedía en nuestra legislación la anulación del acto o el reintegro del
trabajador a su cargo en el lugar donde desempeñaba su labor, pero en la práctica la
jurisprudencia adoptaba el camino de la condena indemnizatoria especial, que consiste en
asociar el despido antisindical con el concepto de despido abusivo. Se recurría a esta
figura jurídica, por constatarse un despido que no se lo puede calificar como común, por
estar violando un bien jurídico tutelado, consagrado como derecho fundamental, más aún,
a esta altura, consagrado como un derecho de Jus Cogens.
Analizando esta figura jurídica podemos observar que se la denomina despido
abusivo, porque es un acto que no cuenta con un fundamento legal o jurídico válido para
terminar anormalmente el contrato de trabajo celebrado entre el empleador y el
trabajador. No se puede incluir este abuso o menoscabo a la libertad sindical como
despido común por tratarse de una violación a un derecho amparado a nivel nacional e
internacional.
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Sucedía normalmente, con anterioridad a la Ley 17940, que la carga probatoria
contra el acto de discriminación antisindical tropezaba con la carga de la prueba del
acaecimiento de dicho evento, que es tarea compleja y pende sobre la parte trabajadora.
Para el Tribunal de Apelaciones de Trabajo cada parte debía acreditar lo que alegaba; el
trabajador habría de demostrar el nexo entre la causa gremial o sindical y el despido,
mientras que el empleador tendría que demostrar el motivo que lo había llevado a
despedir al trabajador.
La posición de la jurisprudencia fue duramente criticada, ya que sólo reparaba el
daño económico causado al trabajador, mientras que el interés colectivo, del sindicato,
quedaba desprotegido.
La indemnización podía reparar el daño a nivel superficial o económico, pero ese
trabajador quedaba sin ser reintegrado (sin empleo) y sin la posibilidad de seguir
desarrollando la actividad sindical en su lugar habitual (respecto a este punto es donde la
crítica de los sindicatos se hacía más incisiva), cometiéndose un doble daño, al interés
individual y al interés colectivo. La jurisprudencia negaba que pudiera reintegrarse al
trabajador por no existir norma que legitimara esa posibilidad, fundamentando dicha
posición en la negativa de que el CIT N° 98 fuera autoejecutable, razón por la cual
concluía la jurisprudencia que nos encontrábamos ante una norma programática y no
autoejecutable y que por tanto necesitaba de una norma que dispusiera expresamente la
reinstalación del trabajador o la anulación del acto antisindical. El establecimiento de la
nulidad del despido antisindical, expresamente en una norma, implicaría e implica como
dice Ermida Uriarte
4
“... el restablecimiento de la situación alterada...”; o como señala
Garmendia
5
“... la inexistencia del acto en el mundo del Derecho”. Si existiere esta
norma, usando la terminología de Ermida Uriarte, nos encontraríamos ante una solución
reparatoria perfecta, ya que al anular el despido se procedería a la reinstalación del
trabajador con lo cual el acto violatorio quedaría inexistente, así como también todo
perjuicio que sí permanecería si se tomara el camino de la solución reparatoria
imperfecta, imponiendo como sanción una indemnización por daños y perjuicios.
Cuando nos referimos a su lugar habitual, hacemos referencia al mismo cargo, al
mismo horario y con sus mismos compañeros; esto tiene un lado positivo y otro negativo.
El lado positivo sería, que el trabajador puede regresar a desarrollar su actividad sindical,
además de seguir con su trabajo; y su lado negativo sería, si luego de la reinstalación el
trabajador se encontrara conforme al tener que trabajar para quien lo despidió y si no se
vería reprimido por la relación que en adelante ha de llevar con el empleador y aquellos
compañeros con una posición contraria a la de él
6
. Por otro lado en el caso de las
4
Ermida Uriarte “La protección contra los actos antisindicales”, en Revista Derecho Laboral N° 146, Tomo XXX pp.
325 y ss; 1987
5
Garmendia, Mario “La protección en el goce de la libertad sindical individual”, en 7 Estudios de Derecho Colectivo
del Trabajo, en Cuadernos de la Facultad de Derecho N° 21; pp. 11 y ss; ed. FCU, 1994.
6
Como bien decía el Sr. Rúben Villaverde (por entonces, Director del Instituto Cuesta – Duarte), en la entrevista
realizada personalmente en el 2001, “El reintegro es un acto de justicia. Aunque supongo que es más difícil seguir
trabajando en esas condiciones, pues hay un hecho intransferible, que es la relación diaria con compañeros y jerarquías,
que se ha visto brutalmente alterada; juegan hasta componentes sicológicos negativos, ya que uno sabe que ‘está en la
mira’ ”. Por su lado, el Dr. Raúl Varela nos decía en el 2001 (también en entrevista realizada personalmente): “No hay
ninguna duda de que la solución adecuada ante el despido antisindical es el reintegro. Reintegro que por otra parte es
aceptado por varias legislaciones e incluso recomendado por la OIT. En realidad el reintegro no es la solución más
adecuada; es la única solución justa.” Reafirmando estas posiciones, el Dr. Alfredo Villavicencio (Abogado, Prof. de
Derecho del Trabajo en la Universidad Católica del Perú, ex Prof. de Derecho del Trabajo en la Universidad de Sevilla),
desde Perú, nos respondía, en el 2001, en entrevista realizada vía correo electrónico, que el reintegro del trabajador es la
solución más adecuada “puesto que nos encontramos frente a un derecho fundamental, que cumple un papel social
imprescindible en materia de equilibrio de poderes, y, por tanto, de igualdad, justicia y democracia. Por eso es uno de
los pilares fundamentales de cualquier Estado Social de Derecho. Pero, además de tan importantes razones, debemos
señalar otras razones, que tienen que ver con la necesidad de desalentar el recurso a tales actos antisindicales que trae la
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medianas y pequeñas empresas puede darse una tensión en la relación empleador-
empleado, lo cual dificulte al empleador su desempeño como tal respecto al empleado
reinstalado y respecto a los demás empleados; puesto que puede ver o sentir disminuida
su posición o figura como empleador, dada las relaciones directas o personales que existe
en estas empresas por el reducido número de personal. En cambio en las grandes
empresas, estos problemas no se suscitan por la relación impersonal que han de tener
empleadores y empleados.
Como ya se dijo, entendemos que la reglamentación acerca de los actos violatorios de
la libertad sindical era omisa o insuficiente. Seamos benévolos y digamos que era
insuficiente... a tal punto que el Decreto 93/968, parecía apoyar a quien realizaba actos
antisindicales, obligándolo solamente a pagar una multa
7
. Creemos que la
reglamentación del Decreto en análisis no estaba conforme a la protección del bien
jurídico tutelado (libertad sindical) por los CIT, puesto que si bien establecía la posibilidad
de organizar “internamente” la protección contra tales actos, no es de suponer que se
hubiera querido implantar una simplísima multa (no en cuanto a su valor, que no afecta en
nada o muy poco al empleador, sino en cuanto al acto en sí mismo de abonar una suma
de dinero); este punto de vista es apoyado por la opinión (reiterada) del Comité de
Libertad Sindical, órgano que entiende que debe ir acompañada del reintegro de quien
hubiere sido afectado por actos antisindicales
8
.
reposición, y con la naturaleza compleja del derecho, que tiene expresiones individuales y colectivas, que deben ser
tenidas en cuenta. Así, y de la mano de la doctrina italiana, debemos recordar la plurioffensivita que caracteriza a las
conductas antisindicales, y que importa que el despido de un dirigente sindical no sólo vulnera los derechos al trabajo y
a la libertad sindical del trabajador afectado, sino que afecta el derecho de las organizaciones sindicales de contar con
los representantes que hayan elegido. Y este bien jurídico no puede ser tutelado de otra manera que reintegrando al
trabajador”. El Dr. Francisco Tapia (Abogado, expresidente de la Sociedad Chilena de Derecho del Trabajo, Prof. de la
Universidad católica de Chile), desde Chile, volvía a afirmar (en entrevista realizada vía correo electrónico en el 2001)
“... sólo el reintegro constituye la sanción y solución idónea por despido antisindical”.
7
Así también lo señala el Dr. Alfredo Villavicencio, desde Perú, cuando se le preguntó (en la entrevista realizada vía
correo electrónico en el 2001) si a su entender, una sanción pecuniaria, resultaba ser un medio eficaz contra actos
antisindicales, a lo cual nos contestó: “Creemos que depende del tipo de acto antisindical. Si nos encontramos ante un
despido antisindical, pensamos que las sanciones pecuniarias no resultan medios de tutela efectiva del derecho, por las
siguientes razones: a) el monto de estas sanciones no suele ser un impedimento efectivo para que el empleador se vea
compelido a no prescindir de los servicios de un activista sindical; b) aún en el caso de sumas elevadas, el daño es sólo
de naturaleza económica y hasta desde esta óptica el desprenderse de un dirigente sindical puede conducir a un cálculo
costo-beneficio que favorezca al despido, c) se trata de un mecanismo limitadamente reparatorio y sancionatorio que no
llega a ser eficaz y, que debe acompañarse de otros de carácter preventivo, reparatorio y procesal; d) finalmente, la
sanción económica no resulta nunca eficaz respecto de la tutela de la libertad sindical colectiva. Si se trata de actos
antisindicales distintos del despido, la eficacia de las sanciones económicas puede ser mayor si viene acompañada de la
eliminación del perjuicio, ya que sino tendría similares limitaciones a las vistas en el caso anterior”. Al respecto, el Sr.
Eduardo Fernández, en entrevista realizada personalmente en el 2001, decía: “hoy, la sanción pecuniaria que existe
contra los actos antisindicales, se la cobra el Gobierno, el trabajador no está protegido, y al empresario no le cuesta; esta
sanción beneficia al empresario que despide, paga y se terminó. La sanción pecuniaria como la que existe hoy, es la
peor después de no tener ninguna”. Por su parte, el Sr. Ruben Villaverde, en entrevista realizada vía correo electrónico
en el 2001, expresaba que dependiendo de la ocasión, resultaba o no un medio eficaz: “en ocasiones, la posible sanción,
opera como un dique de contención. Otros empresarios, si el monto no es muy elevado, buscan provocar el acuerdo
económico, para sacarse de encima al individuo que le molesta”. Y desde una posición laboralista, el Dr. Francisco
Tapia (desde Chile, en entrevista realizada vía correo electrónico en el 2001) nos respondía: “no parece adecuada una
sanción pecuniaria aún indemnizatoria, pues en el despido antisindical, el bien jurídico lesionado es la libertad sindical,
como un derecho subjetivo público. No parece adecuado ni proporcionado a la lesión causada”.
8
El Dr. Raúl Varela (en entrevista realizada personalmente en el 2001) se mostraba partidario de la posición que
sostenemos y la sostenida por el Comité de Libertad Sindical de al OIT al decir que la sanción pecuniaria no es un
medio eficaz de prevención contra actos antisindicales, puesto que “simplemente es un precio que se le pone al despido
antisindical. Lo que pasa hoy en el Uruguay es simplemente que el empleador que despide, paga la indemnización que
corresponde de acuerdo a la legislación actual. Esto es algo con lo que no podemos estar de acuerdo y es una de las
cosas que justamente hay que corregir”.
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La reglamentación del Decreto 93/968 nos resultaba también cuestionable, puesto que
el trabajador se encuentra en una situación o relación de trabajo muy tensa, situación que
puede llegar a facilitar su despido por otras causales (notoria mala conducta, rebeldía,
abandono de tareas, o cualquier otra razón). Por otra parte, por lo general, esta
reintegración tenía lugar por intimaciones hechas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social al empleador (intimación que se volvía un tanto cuestionable en cuanto a la
legalidad de la misma, siendo que carecía de sustento jurídico); por lo demás, quien
acepta algo en base a una coacción, tiende a deshacerse de ese algo con la mayor
prontitud posible, y no debe dejarse de lado el hecho de que no existe empleador que
contrate más trabajadores de los que necesita, ni le interesa mantener la relación de
trabajo con un trabajador que le dificulte el proceso de producción.
ASPECTOS PROCESALES DE LA LEY DE FUERO SINDICAL
(Ley 17940 del 22 de diciembre del 2005).-
Los aspectos procesales de la Ley objeto de estas XVII Jornadas Uruguayas de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, están recogidos en los artículos 2º y 3º de
la misma.
Previamente al análisis de los artículos mencionados, creemos adecuado recordar:
a). Que la Ley establece dos tipos de procedimientos, según se den las calidades o
los requisitos establecidos por la misma, pero también se hace necesario tener en cuenta
o recordar que en caso de no quedar amparado por este régimen, subsiste la vía
ordinaria.
b). Qué es el debido proceso
9
: el debido proceso no es el principio de legalidad, sino
que este último tiene un grado de vinculación con aquél. No es un elemento que lo
integra. Las leyes pueden guardar en ellas los elementos del debido proceso; pero siendo
que las leyes pueden ser declaradas inconstitucionales, el debido proceso no puede
considerarse simple y exclusivamente establecido por la ley. El debido proceso es
superior a la ley, se le impone al legislador. Es un límite al legislador. El legislador puede
reglamentar el debido proceso a través de la ley, pero con un mínimo de elementos que
constituyen la base de aquél. Es por eso que primero se debe considerar lo que la
Constitución impone, pero igualmente, va más allá, porque hoy se sostiene que el debido
proceso es un derecho humano fundamental, reconocido en la Constitución y en los
Pactos y Declaraciones de Derechos Humanos más importantes. Por eso, se le impone
al legislador, estamos ante un derecho fundamental, que de ser violentado, afecta las
garantías del ser humano. El debido proceso se refiere también, al acceso a la justicia,
con un órgano judicial predeterminado, que permita articular una defensa, contradecir, en
pie de igualdad, así como la posibilidad procesal de impugnar. Así, el debido proceso
cuenta con ciertos elementos básicos: i). Posibilidad de defensa. ii).Principio de
publicidad. iii).Principio de igualdad. iv). Derecho a una duración razonable del proceso.
v). Derecho a una tutela efectiva. vi). Derecho de impugnación. vii). Derecho a la
motivación o fundamentación. Por otro lado, el debido proceso está compuesto por las
garantías constitucionales y legales; por el derecho a ser oído; por el derecho a
defenderse y a tener un asistente letrado; por el derecho a articular las defensas; por el
derecho a producir prueba; por el derecho a contar con el juez natural; por el derecho a la
sentencia; y por el derecho a impugnar la sentencia. Por lo demás, creemos que el
debido proceso está comprendido en nuestra Constitución (arts. 8, 10, 13, 18 a 23), en el
9
Ermida Fernández, Martín “El proceso laboral: CGP ó autonomía”, en Revista de Técnica Forense Nº 13, ed. FCU,
2004, Montevideo, pp 129 y ss.
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CGP (arts. 2, 4, 7, 11; sin olvidar el resto de los arts. que versan sobre los principios del
derecho procesal), así como también en la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789 (art. 6), en la Declaración de Derechos Humanos de 1948 (arts. 8, 9 y
10), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 196 (arts. 14 y 15), y en
la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 –también conocida como la
Declaración de Derechos Humanos de San José de Costa Rica o como el Pacto de San
José de Costa Rica– (arts. 5, 8 y 25). De la conjunción de todas estas normas, surge que
el debido proceso legal es el que garantiza a todos y cada uno “su día ante el tribunal”,
con un cúmulo de garantías que impliquen la imparcialidad y competencia del tribunal. El
debido proceso legal, debe tener ciertas características: plazo razonable, tribunal
competente e imparcial, predeterminación legal del proceso, comunicación o notificación
del tribunal competente al demandado, posibilidad de acceder a una defensoría de oficio,
contar con el derecho de producir prueba a favor, contar con el derecho a no ser obligado
a declarar contra uno mismo ni a ser torturado o coaccionado con tal fin o con el de
conseguir una declaración determinada (perjudicial), contar con el derecho a no ser
obligado a producir prueba desfavorable, contar con un proceso público. Pueden haber
más características (como por ejemplo contar con la posibilidad o tener derecho a recurrir
el fallo ante un juez o tribunal superior) pero no pueden haber menos.
c). También creemos que es conveniente recordar (aunque de forma esquemática) la
estructura básica del procedimiento de la acción de amparo establecida por la Ley 16011:
No procede conciliación previa.
Nunca procede esta acción contra ningún tipo de acto jurisdiccional (sin importar la
naturaleza u órgano del que emanen); ni contra ninguno de los actos de la Corte
Electoral; ni contra las Normas de los Gobiernos Departamentales que tengan
fuerza de ley en su jurisdicción.
El proceso de Amparo sólo procede cuando no exista otro medio jurisdiccional o
administrativo que permita obtener el mismo resultado (o protección del derecho),
excepto si por las circunstancias concretas resultaren manifiestamente ineficaces
para la protección del derecho.
Este proceso procede cuando en forma actual e inminente, se lesione, restrinja,
altere, o amenace, cualquiera de los derechos reconocidos expresa o
implícitamente en la Constitución y siempre que no proceda el recurso de Habeas
Corpus.
Demanda:
Pretensión con indicación del derecho lesionado o inminentemente
lesionado así como el hecho, acto u omisión que genera la lesión.
Prueba documental.
Indicación de medios probatorios a utilizar.
Audiencia única:
En 3 días a partir de la fecha de presentación de la demanda.
Explicaciones del demandado.
Recepción de pruebas.
Producción de alegatos.
Eventuales medidas provisionales si resultare necesaria la inmediata
actuación del juez.
Sentencia (en audiencia o a más tardar en 24 hrs. de su celebración). En casos
excepcionales puede prorrogarse por 3 días.
Recursos: apelación de la sentencia definitiva y/o la que rechaza la demanda por
manifiestamente inconducente.
Cosa Juzgada: la sentencia ejecutoriada impide que se juzgue el mismo caso en
otro juzgado por la misma vía de amparo; pero deja subsiguiente el juicio de otras
acciones que pudieren proceder con independencia del amparo.
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Ahora bien, comenzando el análisis de la Ley que nos convoca, en su art. 2º la ley 17940
establece cómo debe ser o cómo será el procedimiento (procesalmente hablando) a
seguir: se trata de un procedimiento de estructura extraordinaria que se regirá según los
artículos 346 y 347 del CGP, y aplicable al trabajador común, esto es, al trabajador que no
cuenta con alguna de las calificaciones de los literales A a E del numeral 2. Creemos
como ya hemos sostenido con anterioridad
10
, que debió haberse estipulado un proceso de
estructura monitoria, uno de características sumarias, debido a que el derecho protegido
es uno especial y comprendido dentro de los de Jus Cogens
11
.
Por otro lado creemos que esta posición estuvo en el debate por cuanto el numeral
1 de este artículo 2º comienza hablando de un procedimiento con estructura
extraordinaria pero en su parte final otorga facultades cautelares al magistrado, facultades
propias o típicas de los procesos con estructura monitoria, cuando los hechos sean
notorios a juicio del tribunal, lo que recuerda la idea de la fehaciencia inicial (que puede
ser documental o no). Sin embargo, debe reconocerse que las medidas cautelares
corresponden a cualquier tipo o clase de proceso, sea cual sea su estructura, dado que el
CGP lo admite de esa manera (artículo 311: las medidas cautelares podrán adoptarse en
cualquier procedimiento, tanto contencioso como voluntario, y podrán adoptarse, en
cualquier estado de la causa, e incluso como diligencia preliminar de la misma. En este
caso, las medidas cautelares caducarán de pleno derecho si no se presentare la demanda
dentro de los 30 días de cumplidas, condenándose al peticionante al pago de todos los
gastos del proceso y de los daños y perjuicios causados). Sin embargo, nos inclinamos
por la interpretación de la estructura monitoria por cuanto aquí no se exige la prestación
de contracautela como si se exige en las medidas cautelares.
El numeral 2 de este art. 2º, establece una tutela especial, estableciendo los
sujetos calificados a quienes se tutelará (trabajadores directamente vinculados a la
dirección de los sindicatos o a la actividad propia de los mismos), estableciéndose
también una norma de reenvío a los artículos 4º a 10 de la Ley 16011, debiéndose seguir
el procedimiento y los plazos de la acción de amparo “con independencia de otros medios
jurídicos de protección”. Esto trae como consecuencia que, en una primera y rápida leída,
se puede entender (mal entender) que el procedimiento a seguirse sea idéntico al del
10
Ermida Fernández, Martín “El proceso laboral: CGP ó autonomía” en Revista de Técnica Forense Nº 13; págs 129
y ss., ed. FCU, 2004, Montevideo.
11
Concordando con el Dr. Jorge Rosenbaum (“La protección de la Libertad Sindical a los trabajadores”, en Revista
Derecho Laboral N° 190, Tomo XLI, 1998; pp. 615 y ss), sostenemos que la libertad sindical integra “el acervo de
derechos esenciales de la humanidad”, encontrándose consagrado en varios artículos de nuestra Constitución. Así, la
Libertad Sindical está reconocida en el art. 7 de la Carta Fundamental por cuanto habla de “libertad”, sin otro
aditamento, tratándose de una libertad en el más amplio de los sentidos, de todas las libertades; en el art. 57 se
promueve la constitución de sindicatos gremiales (y no se concibe un sindicato o gremio sin Libertad Sindical).
También este artículo 57 “declara” la huelga como un derecho gremial, y siendo la huelga un pilar del Derecho
Colectivo, junto a la negociación colectiva y a la libertad sindical, ésta última debe ser entendida consagrada de forma
indirecta, a través de la consagración de la huelga como un derecho gremial. Los artículos 38 y 39 de la Constitución,
consagran los derechos de reunión y asociación respectivamente, y éstos resultan ser requisitos previos para el
verdadero ejercicio de la Libertad Sindical. Por otro lado, el art. 72, sirve de portal para el ingreso en nuestro sistema
jurídico de todos aquellos derechos inherentes de la personalidad humana, con lo cual se estaría dejando ingresar el
derecho a la Libertad Sindical comprendido como derecho de Jus Cogens. La Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados de 1969, en su artículo 53, define al Jus Cogens como “...una norma aceptada y reconocida como norma
que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional
General que tenga el mismo carácter”. De aquí se desprende que se trata de una norma de importancia fundamental,
imperativa y general para la comunidad internacional, y que son estos tres elementos los que garantizan su
cumplimiento. Del mismo modo, del artículo 53 de la Convención de Viena se desprenden las tres características que
debe tener una norma de Jus Cogens, que son: imperatividad, universalidad y dinamismo.
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amparo. Nada habría más lejano de la realidad establecida en este artículo 2º de la Ley
17940. Si entendiéramos, erróneamente, que el procedimiento a seguirse es uno idéntico
al de la acción de amparo, obviamente chocaría con los requisitos propios de la Ley
16011, cuando en su artículo 2º se establece a texto expreso que “…sólo procederá
cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan la determinación
precisa de lo que deba o no deba hacerse y el plazo por el cual dicha resolución regirá, si
es que correspondiere fijarlo; o cuando, si existieren, fueren por las circunstancias
claramente ineficaces para la protección del derecho”, resultando que se establece en el
numeral 1 de este mismo art. 2º en análisis que el procedimiento es el del proceso
extraordinario (con lo que ya hay un procedimiento para obtener el resultado, amén de la
existencia de la vía ordinaria). No debe olvidarse que de estarse excluido del régimen
establecido por la Ley 17940, queda la vía laboral ordinaria, esto es, el proceso de
estructura ordinaria establecido por el CGP en los artículos 337 y siguientes. En esta
línea de pensamiento, debería entenderse que el numeral 1 resulta chocar con el numeral
2 del mismo art. 2º de la ley 17940, pues este num. 2 va contra la esencia misma de la
acción de amparo y que en todo caso es redundante por cuanto si no existiere igual
procedería por imperio de la Ley 16011. Sin embargo (y siempre en la línea de
pensamiento de que se trata de un procedimiento idéntico al del amparo), aplicando los
principios generales del Derecho, deberíamos concluir que se trata de una ley que
deroga, parcial y tácitamente, el régimen de una anterior en el tiempo (la Ley 16011), con
lo que el régimen estipulado en la Ley 17940 cerraría, eliminándose la contradicción
Otra lectura posible sería entender que la referencia la proceso estipulado en la Ley
16011, es a los solos efectos del procedimiento, esto es, que se refiera a un
procedimiento breve (con la estructura del amparo) pero que en esencia no deja de ser
una medida cautelar. Si no deja de ser una medida cautelar, habrá que prestar
contracautela.
Todas estas idas y venidas nos hacen concluir en la idea inicial de que lo que
pretendió el legislador, fue instaurar un proceso de estructura monitoria (en puridad, no se
trata ni de un procedimiento sumario como el amparo, ni tampoco se trata de un proceso
cautelar).
El art. 2º de la ley en análisis continúa estableciendo que el trabajador deberá
fundamentar por qué sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales (en
realidad, por razones antisindicales), situación que cae de suyo. Entendemos que era
innecesaria esta mención por cuanto no se ve cómo presentar una demanda infundada
(sin que sea rechazada de plano por ser manifiestamente inconducente) cuando la
fundamentación de la demanda es un requisito exigido por el art. 117 num. 4º del CGP.
Lo mismo cabe decir respecto del inciso final de este art. 2º.
Es de resaltar, al tenor del texto, que la parte actora deberá “fundamentar”, no
probar, con lo cual se mantiene el principio laboral consagrado de la distribución de la
carga de la prueba
12
(consagrado también y con anterioridad en el artículo 139 del CGP),
12
Cabe dejar sentada la diferencia entre dos teorías referentes a la aportación de la prueba, que suelen confundirse o
tratarse como si fueren semejantes, cuando procesalmente es primordial la efectiva distinción y su adecuada
conceptualización: LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA.- determinación de qué hechos tiene la
carga de probar cada parte. Relación entre la situación jurídica carga (de la prueba, de probar o probatoria) y los hechos
que componen el objeto (139.1 CGP). Hechos que cada parte debe probar son los alegados (los afirmados y no los
negados). LA TEORÍA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS ó TEORÍA DE LA INVERSIÓN DE LA
CARGA DE LA PRUEBA.- las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o viceversa, según
corresponda, en función de cuál de las partes se encuentra en mejores condiciones de facilitar o suministrar la prueba
sin importar su situación en el proceso o la naturaleza de los hechos alegados.
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lo cual explicaba Ermida Uriarte ante la Comisión de Asuntos Laborales y de Seguridad
Social de la Cámara de Representantes diciendo: “… hace muchos años, dos laboralistas,
Anuar Francés y Ariel Pianola Martegani, escribieron un artículo muy interesante en el
cual demostraban -iniciaron una corriente- que cuando se trataba de actos prohibidos por
discriminatorios, el solo hecho era una violación, un acto prohibido, y entonces, el que lo
hacía tenía que demostrar que tenía otra causa. (…) en el Derecho Civil hay situaciones
de responsabilidad objetiva o de garantía, donde no se discute ni la intención ni la culpa.
Si se realiza el hecho que está prohibido, se es responsable. (…) En este caso, cualquier
acto violatorio de la libertad sindical genera la responsabilidad del causante, salvo que
éste demuestre que tenía otra finalidad, otra causa. (…) en la exposición de motivos se
hace clara referencia a otra cosa; se dice que aquí se recoge la teoría de las cargas
dinámicas, que es algo muy parecido pero, a la vez, diferente. (…) es posible apartarse de
la idea original de que cada uno tiene que probar los hechos que alega y que la excepción
puede estar en que debe aportar la prueba aquel a quien le es más fácil probar o tiene a
mano el medio probatorio. (…) En la demanda, el actor -en el caso de este proyecto-
deberá relatar los hechos y aportar la prueba de que disponga. Si el demandado, el
empleador dice: ‘No, yo lo despedí pero no fue por sindicalista’, tiene que probar cuál fue
el motivo real. Uno puede presentar esto como inversión de la carga de la prueba, pero es
mucho más moderno presentarlo como teoría de las cargas dinámicas, que hoy se admite
en el derecho procesal uruguayo, en la Suprema Corte de Justicia, etcétera. Hay que
decir, además, que en materia laboral este principio también había sido creado a su
manera por De Ferrari y por un recordado y querido Juez laboral fallecido, don Nelson
Nicoliello, que establecieron el principio de la disponibilidad del medio probatorio. Quien
tiene que probar es quien tiene la posibilidad de hacerlo, quien dispone del medio
probatorio. Si yo lo tengo en mi gaveta, no es lícito que diga: ‘No lo aporto y tienes que
probarlo tú’. En conclusión sobre este punto: el acto de discriminación antisindical es un
acto prohibido y nulo; esto está claro, lo dice claramente el proyecto. Por consiguiente, es
una consecuencia natural, no de la inversión de la carga de la prueba, sino del carácter de
acto prohibido y nulo, del principio de disponibilidad del medio probatorio, de la teoría de
las cargas dinámicas de la prueba, que si el empleador tiene un motivo diferente al
sindical debe probarlo, y solo de esa manera legitima el acto que nació prohibido, nulo e
ilícito”
13
.
El art. 3º establece procedimientos comunes a ambos procesos (al extraordinario y
al de amparo), debiéndose destacar muy especialmente el hecho de que a texto expreso
(en el literal a) se establezca la reincorporación o reinstalación del trabajador despedido o
discriminado, con lo cual la jurisprudencia nacional ya no tendrá excusa alguna para
reincorporar al trabajador afectado por actos antisindicales
14
.
Está vinculada a diferentes principios: deber de colaboración 89, 167, 168 y 192 del CGP; buena fe y lealtad procesal 5
y 189 del CGP. Para Van Rompay encuentra su fundamento en los artículos 5 y 63 del CGP así como en los artículos 7,
72 y 332 de la Constitución.
13
Ermida Uriarte, Oscar; fragmento de las “Intervenciones del Doctor profesor emérito, Héctor Hugo Barbagelata y
del doctor profesor, Oscar Ermida Uriarte, en la Comisión de Legislación del Trabajo”, celebrada el día 17 de agosto
del 2005, las que pueden ser consultadas en
http://www.pvp.org.uy/fueros-sindicales.htm.
14
El mecanismo reparatorio que comúnmente utilizaba la jurisprudencia uruguaya era el denominado por Ermida
Uriarte, “solución reparatoria imperfecta”, que consistía en la indemnización por daños y perjuicios destinada
únicamente al trabajador. Nada impedía en nuestra legislación la anulación del acto o el reintegro del trabajador a su
cargo en el lugar donde desempeñaba su labor, o como parte de la doctrina añade, una sanción por astreintes, pero en la
práctica la jurisprudencia adoptaba el camino de la condena indemnizatoria especial, que consiste en asociar el despido
antisindical con el concepto de despido abusivo. Se recurría a esta figura jurídica, por constatarse un despido que no se
lo puede calificar como común, por estar violando un bien jurídico tutelado, que está consagrado como derecho
fundamental, más aún, a esta altura, consagrado como un derecho de Jus Cogens.
Plá Rodríguez, prefiere denominar al despido abusivo, “despido especialmente injustificado”, esta situación
existiría cuando el empleador no solo abusó del derecho de libertad sindical del trabajador, sino también porque ha
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En el literal b se otorga legitimación activa tanto al trabajador como a la
organización sindical a la que esté afiliado, siempre y cuando actúe conjuntamente con el
primero. Se establece por tanto, un litisconsorcio activo necesario
15
. Esto trae
aparejados tres problemas: 1). El trabajador que esté afiliado a una Organización
Sindical, deberá actuar conjuntamente con ella, de lo contrario, queda excluido del
régimen de la Ley 17940, debiendo accionar por la vía ordinaria. 2). El trabajador que sea
despedido por promover la creación de una Organización Sindical, estará imposibilitado
de conformar o constituir el litisconsorcio activo necesario (pues obviamente no existe o
existiría Organización Sindical, de lo contrario no estaría promoviendo su creación, y no
cuenta con “su organización sindical”, con la cual actuar conjuntamente), entonces,
¿deberá recurrir a la Justicia de la Ley 17940 o a la Justicia ordinaria? Pues bien: no
podrá accionar según el régimen de la Ley 17940 pues le faltará legitimación activa por no
poder conformar el litisconsorcio activo necesario, por lo que deberá acudir al proceso
ordinario, donde el Juez deberá tener en cuenta el artículo 1º de la Ley 17940. 3). El
trabajador que no esté afiliado a una Organización Sindical, aunque sea menoscabado en
su libertad sindical, estará amparado por el régimen de la ley en estudio (17940) en
cuanto promueva o esté promoviendo la creación de una Organización Sindical; pero
aquél que no esté promoviendo la creación de una Organización Sindical, queda excluido
del régimen de esta Ley en tanto la Organización Sindical se niegue a acompañarlo (ergo,
a constituir el litisconsorcio activo necesario), debiendo recurrir a la Justicia por el
procedimiento ordinario. De todo esto surgen dos preguntas: A). ¿Se deniega el acceso a
la Justicia? B). ¿No es esto inconstitucional? Es inconstitucional según el artículo 30 de
la Carta Fundamental; no es denegación de justicia, pero sí puede ser considerada una
denegación de justicia eficaz. Estas dos preguntas, para las que no tenemos una
respuesta acabada, están siendo planteadas en el seno de discusiones entre
procesalistas y en base a los artículos 31, 32 y 33 del CGP. Estos artículos refieren a: las
partes, la capacidad de las partes, y al discernimiento del cargo de tutor o curador y
habilitación para comparecer en juicio, respectivamente. Entendemos que es en realidad
el artículo 32.3 del CGP el que trae a colación esta línea de pensamiento, en cuanto “Las
personas jurídicas actuarán por intermedio de sus órganos o de sus representantes o de
cometido una falta grave al lesionar el bien jurídico tutelado. Para Ermida Uriarte, el despido abusivo se da cuando se
traspasan o sobrepasan los límites internos o propios de un individuo, por lo que para el autor son aplicables dos
criterios: el de la buena fe y el de la justa causa, señalando que es aplicable al derecho laboral la teoría del abuso del
derecho, desarrollada en el campo civilista, configurándose como despido abusivo aquel acto sin justa causa y/o con
mala fe.
La jurisprudencia negaba que pudiera reintegrarse al trabajador por no existir norma que legitimara esa
posibilidad. Fundamentando dicha posición en la negativa de que el CIT N° 98 fuera autoejecutable. Argumentaban
que el CIT dispone en el artículo 1° que los trabajadores deberán gozar de protección y que dicha protección deberá
ejercerse contra determinados actos, no imponiendo sanciones que el Estado debería de aplicar en caso de que se
produjeran actos antisindicales. En virtud de la ausencia de una adecuada y eficaz legislación a nivel nacional
complementaria del CIT, concluía la jurisprudencia que nos encontrábamos ante una norma programática y no
autoejecutable que necesitaba de una norma que dispusiera expresamente la reinstalación del trabajador o la anulación
del acto antisindical.
15
La Ley en estudio introduce un litisconsorcio activo necesario, conformado por el trabajador (persona física)
lesionado por actos antisindicales y la organización sindical de la que forma parte (“su organización sindical”). Este
litisconsorcio activo necesario (regulado por el CGP en sus artículos 46 y 47) supone que la legitimación activa para
accionar ante nuestros Tribunales la tiene una parte plural, ergo, compuesta por más de un sujeto. Por lo tanto, si
accionara solamente el trabajador o solamente la organización sindical, el Tribunal debería desestimar la demanda por
falta de legitimación activa. Pero, además, este litisconsorcio activo necesario debe mantenerse durante todo el proceso,
pues la disposición del derecho litigioso debe emanar indefectiblemente de todos los litisconsortes.
Podría querer entenderse, en pos de la protección del derecho del trabajador, que nos encontramos ante un litisconsorcio
activo facultativo.
Lo cierto es que la Ley instaura un litisconsorcio activo necesario (artículo 46 del CGP) y no uno facultativo
(artículo 45 del CGP).
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las personas autorizadas conforme a derecho”, lo que lleva a considerar a los
procesalistas que la Organización Sindical deberá contar con personería jurídica
obligatoriamente a los efectos de poder actuar en juicio. Esto, aunque no lo compartimos,
no es del todo incorrecto al tenor de la ley, lo que llevaría a entender que en caso de que
la Organización Sindical no tuviere reconocida su personería jurídica, no podría conformar
el litisconsorcio activo necesario y por tanto se vería menoscabado o menguado el
derecho del trabajador a quien sólo le cabría recurrir a la justicia por la vía ordinaria, pues
al no poder configurar el litisconsorcio activo necesario, queda excluido del régimen de la
Ley 17940
16
.
Por lo demás, primero: si la Ley 17940 impone la necesidad de un litisconsorcio
activo necesario, cabe hacerse la siguiente pregunta: si la Organización Sindical se niega
a accionar conjuntamente con el trabajador, ¿no se está violentando el derecho del sujeto
físico, a quien sólo le cabrá la posibilidad de accionar por la vía ordinaria?; segundo: ¿si la
Organización Sindical acciona conjuntamente con el trabajador pero con una pretensión
diferente a la de éste, no se está violando igualmente el derecho a la justicia de la
persona física?; tercero: si la Organización Sindical está facultada para conformar un
litisconsorcio activo necesario, por imperio de los artículos 48 y 49 del CGP, también
estaría facultada para oponerse a la pretensión del trabajador en vía ordinaria y por tanto
limitar la libertad de acción del primer afectado por actos antisindicales (la persona física).
El literal c de este art. 3º resulta ser innecesario pues son principios procesales
generales bien conocidos y consolidados los de: “celeridad, gratuidad, inmediación,
concentración, publicidad, buena fe y efectividad de la tutela de los derechos
sustanciales”.
El literal d establece la competencia de los tribunales, resultando innecesario
también por cuanto establece que son competentes los tribunales que entienden en
materia laboral, lo que nos hace preguntarnos a quiénes correspondería si no.
El literal f resulta ser una norma de reenvío al CGP (arts. 350.3 y 350.5),
innecesarios también por cuanto sería aplicable si la ley nada hubiere dicho. Lo relevante
de este artículo es que se otorga al trabajador la posibilidad de hacerse de las sanciones
o conminaciones pecuniarias a que sea condenado el empleador sin perder el derecho o
además del derecho al reintegro al puesto de trabajo, con lo cual, se está acorde también
con el art. 6º de la Recomendación Nº 143 de la OIT.
Respecto al literal e de este artículo 3º de la Ley en estudio, también los
procesalistas están discutiendo la inconstitucionalidad de la ley en base a las facultades
16
En nuestro derecho, sólo pueden ser parte de un proceso las personas capaces a esos efectos (artículos 21 y 2394
del Código Civil y el artículo 32 del CGP), ya sean físicas o jurídicas, privadas o públicas, pero deben ser personas.
Esto, que parece obvio, en nuestro país agrega un ingrediente: la falta de personería, excluye al sindicato u organización
sindical o gremial de la posibilidad de ser parte y consecuentemente de poder constituir un litisconsorcio activo
necesario, si no cuenta con personería jurídica. De esta manera la organización sindical o gremial podría constituir una
asociación civil (dando cumplimiento a los preceptuado por el Decreto 432/967 del 14.VII de 1967) a efectos de contar
con personería jurídica, mas nunca podría constituirse como una sociedad civil por lo establecido en los artículos 1875 a
1878 del Código Civil.
La llamada personería gremial, no facultaría a la organización sindical o gremial a ser parte (ni activa ni
pasiva) de o en un proceso, al menos no en un debido proceso. Según el artículo 7 del Convenio Internacional de la
OIT Nº 87, el sindicato tiene derecho a que le sea reconocida por el Estado su personería jurídica, en igual sentido se
manifiesta el artículo 57 de nuestra Constitución; esto significa que debe reconocerse el derecho a la obtención de la
personería jurídica y el derecho también a que le sea otorgada esa personería, pero nunca puede significar que la tenga
de por sí. La organización sindical o gremial, deberá cumplir con los requisitos impuestos por las normas de orden
público a efectos de obtener la personería jurídica y posteriormente poder hacer que se le reconozca como tal.
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otorgadas al Juez según el art. 350.3 del CGP, cuestionándose la imparcialidad del
magistrado, en cuanto esa imparcialidad es una garantía para el justiciable y a su vez, esa
imparcialidad es una garantía del debido proceso. Esa facultad otorgada al magistrado
para cambiar la pretensión y producir prueba de oficio la entienden como desequilibradora
del trípode que significa dos partes contrapuestas ante un tercero imparcial; entienden
que se estaría ante dos partes contrapuestas: una parte conformada por el demandado o
empleador y otra parte conformada por el actor (trabajador y/u Organización Sindical) y el
juez.
La inconstitucionalidad residiría precisamente en facultar al Juez a efectos de
sustituir a la parte actora, permitiéndole cambiar la pretensión, la que por supuesto, en los
procesos dispositivos no le pertenece. Se trata de una actividad propia de la situación
jurídica de parte, la que precisamente es parcial. El Juez por su parte debe ser y actuar
de forma imparcial, lo que por otro lado es un requisito constitucional del debido proceso.
Aún en los procesos inquisitivos, como el penal, la pretensión no es de resorte
jurisdiccional sino que se le confiere el poder deber de formular la pretensión punitiva del
Estado al Ministerio Público, cuya situación jurídica es de parte accionante. O sea que
aún en los procesos inquisitivos de nuestro Derecho (esto es, únicamente en el proceso
penal), se reconoce y regula por la Ley procesal: el desdoblamiento, la distinción y la
separación entre Juez y parte.
Este desequilibrio del trípode, puede significar la falta de debido proceso y por tanto
ser inconstitucional.
En la misma línea de razonamiento, los procesalistas entienden que la posibilidad
del cambio de la pretensión, es una facultad de las partes, y no del magistrado, con lo que
se estaría violando una garantía para el justiciable y también el debido proceso.
Los literales f y g constituyen buenas iniciativas que a nuestro entender tendrían
que ser aplicables a todos los procesos laborales y no sólo a aquellos en los que se
acciona por actos antisindicales como hemos sostenido con anterioridad
17
.
AGRADECIMIENTOS:
No queremos terminar este artículo, sin agradecer a la AUDTSS (Asociación Uruguaya de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social), por la oportunidad. También debemos
agradecer a las Dras. Emma Stipanicic y Patricia Rosenbaum Carli, por los
comentarios vertidos respecto de este artículo. A los viejos y a Claudia… por el empuje
y el apoyo de siempre.
17
Ermida Fernández, Martín “La autonomía del proceso laboral como requisito de celeridad” en XV Jornadas
Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, págs. 231 y ss; ed. FCU; 2004, Montevideo.
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Dimensiones del Fenómeno Jurídico..pdf
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