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¿CÓMO ABORDAR UN CASO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN
ARGENTINA?
Por Luciana B. Scotti
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1. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Cuando se nos presenta un caso “internacional”, “multinacional”, “multiconectado”, es
decir cuando tiene la característica de contener entre sus elementos alguno que sea extranjero,
foráneo, tendremos que formularnos algunas preguntas, y encontrar sus respectivas respuestas
para abordarlo.
Pensemos en un caso sencillo. Un contrato se celebra y tiene lugar de cumplimiento
establecido en Argentina y los domicilios de las partes se hallan también en nuestro país. En
este supuesto, no quedan dudas que, ante una controversia, los jueces competentes son los
magistrados argentinos y que aplicarán el derecho local. Sin embargo, si una de las partes
tiene su domicilio en Brasil, la otra en Argentina, y el contrato se celebró en Uruguay
(suponemos que las partes no han elegido la jurisdicción ni el derecho aplicable), surgen
algunos interrogantes: ¿quién es el juez competente?, ¿será necesaria la cooperación
jurisdiccional?, ¿qué ley aplicará para resolver la controversia contractual?, ¿dónde y cómo
será reconocida y, en su caso, ejecutada la sentencia?
Si, en cambio, el caso es una sucesión, ¿qué sucede si el último domicilio se encuentra
en el extranjero, o si ha fallecido con último domicilio en Argentina, y tiene bienes en uno o
varios Estados extranjeros? ¿Y si otorgó testamento en otro país?
En otro supuesto: se presenta una pareja que quiere divorciarse, que celebró su
matrimonio en Argentina, pero el último domicilio de efectiva convivencia se encuentra en
Estados Unidos, y sus bienes se hallan en Argentina, Uruguay y Estados Unidos, ¿qué
respuestas le podemos dar respecto a los tribunales competentes, a la ley aplicable y en
definitiva cómo podrán disolver el matrimonio y la sociedad conyugal?
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) ha simplificado
significativamente el análisis de un caso del tipo que nos ocupa ya que prevé disposiciones
aplicables en general y otras que serán aplicables según la situación o relación jurídica de que
se trate.
A continuación plantearemos los interrogantes más frecuentes que tendremos que
responder ante un caso de Derecho Internacional Privado, a la luz principalmente del Código
mencionado, sin perjuicio de referencias ineludibles a la fuente convencional
i
.
Para ello, recordamos, en primer lugar, que es importante distinguir los tres grandes
sectores de esta disciplina: a) la jurisdicción competente, b) la ley o derecho aplicable y c) el
reconocimiento y ejecución de decisiones y actos extranjeros y demás cuestiones
comprendidas en la cooperación judicial y extrajudicial internacional.
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2. EL PRIMER PASO: UN EXAMEN DE LAS FUENTES
2.a. ¿Cuáles son las fuentes disponibles?
Los Estados mantienen un rol significativo a la hora de regular las relaciones jurídicas
privadas internacionales, en particular porque detentan el monopolio de la fuerza y a través de
ello, revisten de eficacia a las normas estatales al momento de su interpretación, de su
aplicación y a la ejecución de una decisión basada en ellas.
A su vez, los mismos Estados negocian frecuentemente tratados internacionales que
establecen normas comunes, ya sea de conflicto, o de derecho uniforme, que pueden o no
ratificar o adherir y en todo caso, se reservan la decisión acerca del modo en que se
introducen en el derecho nacional, según las tradicionales Teorías Monista y Dualista
ii
, y la
jerarquía que le reconocen a tales normas internacionales.
La cantidad de convenciones internacionales, multilaterales, regionales y bilaterales,
que regulan áreas del Derecho Internacional Privado es innumerable, desde los primeros que
datan de fines del Siglo XIX, como en nuestra región los Tratados de Montevideo de 1889,
hasta nuestros días.
Se pueden distinguir dos tipos de tratados que son de nuestro interés. Aquellos cuyo
objeto es una cuestión, un problema de Derecho Internacional Privado (atribución de
jurisdicción, determinación de la ley aplicable, cooperación jurídica internacional), y aquellos
cuyo objeto es crear reglas sustanciales que tienen cierta incidencia en nuestra disciplina.
Dentro de las convenciones multilaterales específicamente dedicadas a regular
relaciones privadas internacionales, ya sea a través de normas de conflicto o de reglas
uniformes, es de destacar la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado, de las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado, celebradas en
el marco de la Organización de Estados Americanos, de la Comisión de Naciones Unidas
para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI en español, UNCITRAL en inglés y
CNUDCI en francés), en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas, y del Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT).
En el segundo grupo de convenciones, según la división trazada, encontramos tratados
provenientes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de la Organización Mundial
del Comercio (OMC), y todos aquellos instrumentos concernientes a la protección
internacional de los derechos humanos, como la Declaración Universal, la Declaración
Americana, los Pactos de 1966 o la Convención de San José de Costa Rica, sin perjuicio de
aquellas sobre derechos específicos o destinatarios particulares, que suelen tener una
incidencia directa en la solución de problemas propios del Derecho Internacional Privado,
sobre todo en el ámbito del Derecho Internacional Privado de la Familia.
Por último, nos encontramos con la regulación transnacional, integrada por un
conjunto de principios generales, de usos y costumbres, de cláusulas estándar, de modelos
contractuales, que configuran la llamada lex mercatoria, procuran imponerse a las leyes
nacionales que se considerarían inadecuadas, “desnacionalizando”, “deslocalizando”, a su
paso, las relaciones comerciales internacionales. En este mismo sentido, quienes operan en el
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comercio internacional, suelen elegir el arbitraje comercial internacional como mecanismo de
resolución de sus controversias, sustituyendo las jurisdicciones nacionales.
Estos usos, costumbres, principios han sido también objeto de codificación. En
especial, destaca la tarea desarrollada por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), a
través principalmente de los Incoterms o términos internacionales del comercio que ha
elaborado desde 1936 (con revisiones en 1945, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 y 2010) o
bien los Usos y Reglas Uniformes Relativas a los Créditos Documentarios cuya última
revisión se recoge en la publicación 600 (Brochure 600).
Para algunos autores, estaríamos en presencia de un nuevo ordenamiento jurídico,
original, distinto e independiente de los ordenamientos nacionales e internacionales. Para
otros, en cambio, principalmente por su falta de autosuficiencia, no podría erigirse en un
tercer orden normativo
iii
.
Por otra parte, en términos más generales, se puede incluir entre las normas de origen
extra - estatal al denominado soft law (el droit mou, del francés), que se caracteriza por su no
obligatoriedad. Se incluyen en esta categoría: las leyes modelos, las guías, las comunicaciones
y recomendaciones de organizaciones internacionales, los códigos de conducta
iv
. Asimismo,
tienen especial importancia los trabajos de expertos internacionales, los savants, muchas
veces reunidos en el ámbito del Instituto de Derecho Internacional, fundado el 8 de
septiembre de 1873 en la Sala del Arsenal del Ayuntamiento de Gante; de la Asociación de
Derecho Internacional, fundada en Londres en el mismo año; de la Comisión Landó, cuyos
trabajos dieron por resultado los Principios de derecho contractual europeo; del American
Law Institute, entre otros.
Organizaciones internacionales de renombre también han sido foros de elaboración de
soft law. Pensemos en las leyes tipo o leyes modelo sobre arbitraje internacional, insolvencia
transfronteriza, comercio electrónico, firma digital de la CNUDMI, entre otras. O en las
Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para
las empresas multinacionales, o para la Protección de los Consumidores de Prácticas
Comerciales Transfronterizas Fraudulentas y Engañosas, o en las Líneas Directrices o
Recomendaciones de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre la
protección del patrimonio cultural inmaterial.
En suma, en Argentina contamos con normas de fuente convencional, interna y
transnacional.
2.b. ¿Cuál es la jerarquía de fuentes?
El artículo 2594 del Código Civil y Comercial de la Nación, bajo el título “Normas
aplicables” establece que: “Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con
varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones
internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente
internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente
interna”.
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Dicha disposición tiene por finalidad indicar las fuentes principales del Derecho
Internacional Privado, dando cuenta además de su jerarquía. Los casos iusprivatistas
internacionales se deben resolver de acuerdo, en primer lugar por los tratados internacionales,
y en su defecto por las normas (directas e indirectas) de fuente interna previstas
principalmente en el propio Código Civil y Comercial.
La norma transcripta es muy similar al artículo 1° de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II, celebrada en
Montevideo en 1979, en vigor en la República Argentina desde 1983
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): “La determinación de
la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se
sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o
que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados parte. En
defecto de norma internacional, los Estados parte aplicarán las reglas de conflicto de su
derecho interno”.
Si bien las normas de fondo derogadas no contemplaban ninguna norma acerca de las
fuentes del Derecho Internacional Privado, la primacía de los tratados respecto a las leyes ha
sido afirmada desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en
el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, de 1992
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y principalmente, desde la reforma de 1994 de la
Constitución Nacional (CN).
La reforma en el art. 75 inc. 22 CN
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, primera parte, consagró la superioridad de los
tratados internacionales y de los concordatos celebrados con la Santa Sede frente a las leyes.
Es decir que los tratados en general tienen jerarquía supralegal pero infraconstitucional puesto
que deben respetar los principios de derecho público constitucional (art. 27 CN).
Seguidamente, jerarquizó, dándoles el mismo rango de la Constitución a once instrumentos
internacionales de derechos humanos,
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que son “constitucionalizados”
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, pero no
incorporados a la Constitución Nacional. En efecto, prestigiosa doctrina ha señalado que tales
instrumentos no son incorporados al texto de la Carta Magna, sino que “valen” como ella
x
, se
encuentran en pie de igualdad, conforman junto con la Constitución Nacional el denominado
“bloque de constitucionalidad”
xi
.
Además faculta al Congreso para que jerarquice a otros tratados sobre derechos
humanos, siempre que luego de aprobados, le otorgue tal jerarquía constitucional con las dos
terceras (2/3) partes de la totalidad de sus miembros. Nuestro Poder Legislativo Nacional ha
ejercido dicha facultad en tres oportunidades hasta la fecha: por Ley 24.820 concedió
jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas; por Ley 25.778, a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de los crímenes de lesa humanidad; y por Ley 27.044, a la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo.
Asimismo, la Constitución reformada otorga jerarquía supralegal a los tratados de
integración y al derecho derivado siempre que se cumplan las condiciones prescriptas en el
art. 75 inc. 24 CN
xii
.
Finalmente, cabe precisar que la Ley 24.080 del 10 de junio de 1992 exige que los
hechos y actos referidos a tratados internacionales en que sea parte la República Argentina
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sean publicados dentro de los 15 días hábiles posteriores a cada hecho o acto. El art. 2 dispone
que los tratados o convenciones que “establezcan obligaciones para las personas físicas o
jurídicas que no sea el Estado nacional son obligatorias sólo después de su publicación en el
Boletín Oficial, observándose al respecto lo prescrito en el art. 2 del Código Civil”
xiii
.
En definitiva, el art. 2594 no hace más que reafirmar la jerarquía superior de los
tratados internacionales que abordan problemas de DIPr, en plena coincidencia con el art. 75
incs. 22 y 24 CN y con la CIDIP II.
2.c. ¿Cuándo y cómo corresponde aplicar un tratado internacional?
Ya sabemos que los tratados en Argentina tienen jerarquía superior a las leyes en
virtud de las disposiciones mencionadas. Ahora bien ¿siempre que exista una norma de fuente
convencional, resultará aplicable?
La respuesta es negativa. Será necesario diferenciar al menos tres ámbitos usuales de
aplicación: el material, el espacial y el temporal.
El ámbito de aplicación material se refiere al tema, a la cuestión, a la materia de la que
se ocupa el tratado. Generalmente, cada convención en las primeras normas alude a dicho
ámbito, e incluso califica, define algunos términos significativos para la mejor comprensión y
aplicación del tratado.
Por ejemplo, tomemos a la Convención Interamericana sobre obligaciones
alimentarias (CIDIP IV, Montevideo, 1989). El artículo 1 estipula que “tiene como objeto la
determinación del derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la
competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga
su domicilio o residencia habitual en un Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su
domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte. La presente
Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias respecto de menores por su calidad de
tales y a las que se deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan
sido tales. Los Estados podrán declarar al suscribir, ratificar o adherir a esta Convención que
la restringen a las obligaciones alimentarias respecto de menores”.
El siguiente artículo expresa que “a los efectos de la presente Convención se
considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años. Sin perjuicio de lo
anterior, los beneficios de esta Convención se extenderán a quien habiendo cumplido dicha
edad, continúe siendo acreedor de prestaciones alimentarias de conformidad a la legislación
aplicable prevista en los Artículos 6 y 7”.
En tanto, la siguiente disposición indica que “los Estados al momento de suscribir,
ratificar o adherir a la presente Convención, así como con posterioridad a la vigencia de la
misma, podrán declarar que esta Convención se aplicará a las obligaciones alimentarias en
favor de otros acreedores; asimismo, podrán declarar el grado de parentesco u otros vínculos
legales que determinen la calidad de acreedor y deudor de alimentos en sus respectivas
legislaciones”.
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Tal como podemos ver, algunas convenciones, como la analizada permiten que los
Estados restrinjan o amplíen el ámbito de aplicación material de los tratados, a través de
declaraciones o reservas, que habrá que considerar en el caso concreto.
Respecto al ámbito de aplicación temporal o validez temporal del tratado, tenemos que
analizar los términos de su vigencia, los que generalmente encontraremos en las disposiciones
finales.
Por ejemplo, la mencionada CIDIP dispone que: “La presente Convención entrará en
vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que haya sido depositado el segundo instrumento
de ratificación. Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de
haber sido depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor
el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o adhesión” (art. 31).
Por ende, habrá que investigar si la Argentina ratificó o adhirió a la convención que
consideramos aplicable, si el otro u otros Estados donde se despliegan los elementos
extranjeros de nuestro caso también lo han hecho, y además, si la convención ha entrado en
vigor de acuerdo a sus propios términos
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.
A su turno, debemos recordar el art. 28 de la célebre Convención de Viena sobre el
derecho de los tratados, en vigor en nuestro país: “Irretroactividad de los tratados. Las
disposiciones de un tratado no obligarán a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya
tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de
ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se
desprenda del tratado o conste de otro modo”.
Por otro lado, en relación con el ámbito de aplicación territorial o espacial, el art. 29
de dicha Convención indica: “Ámbito territorial de los tratados. Un tratado será obligatorio
para cada una de la partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una
intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo”.
Se entiende que la totalidad del territorio abarca las aguas territoriales y el espacio
aéreo correspondiente que integran el territorio de un Estado.
Por ejemplo, al respecto al CIDIP IV que venimos tomando de ejemplo dispone una
regla complementaria en materia de validez territorial: “Artículo 27. Los Estados Parte que
tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas jurídicos
relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención, podrán declarar, en el
momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará a todas sus
unidades territoriales o solamente a una o más de ellas”.
Desde otro punto de vista, es necesario resolver en algunos supuestos la
compatibilidad, conflicto o relación de convenciones sobre una misma materia. Muchos
tratados contienen reglas de compatibilidad para solucionar este problema.
Por caso, la CIDIP IV expresa una cláusula de este tipo: “Artículo 29. Entre los
Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren Partes de esta
Convención y de las Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973 sobre
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Reconocimiento y Eficacia de Sentencias relacionadas con Obligaciones Alimentarias para
Menores y sobre la Ley Aplicable a Obligaciones Alimentarias, regirá la presente
Convención. Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la
aplicación prioritaria de las citadas Convenciones de La Haya del 2 de octubre de 1973”.
Pero si tales reglas no fueron incluidas, la Convención de Viena de 1969 nos trae la
respuesta en sus arts. 30 y 59.
En lo principal, las reglas elementales para solucionar estos potenciales conflictos son:
tratado general posterior no deja sin efecto tratado especial anterior y tratado posterior deja
sin efecto tratado anterior cuando todos los Estados son ratificantes de ambos y las
reglas del posterior son absolutamente incompatibles con el anterior.
Asimismo, bajo ciertas condiciones, procede la aplicación de la norma más favorable.
En efecto, la CIDIP IV dispone: “Artículo 30. La presente Convención no restringirá las
disposiciones de convenciones que sobre esta misma materia hubieran sido suscritas, o que se
suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, ni las
prácticas más favorables que dichos Estados pudieren observar en la materia”.
Por último, recordemos que siempre que corresponda aplicar un tratado, deberá ser
interpretado de acuerdo a la regla de interpretación de la Convención de Viena (art. 31):
“1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y
fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además
del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes
con motivo de la celebración del tratado;
b) Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del
tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado.
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la
aplicación de sus disposiciones;
b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por el cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado;
c) Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las
partes”.
3. EL SEGUNDO PASO: LA DETERMINACIÓN DE LA JURISDICCIÓN COMPETENTE
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3.a. ¿Cómo podemos determinar quién es el juez competente en un caso?
Para responder este interrogante, deberemos recurrir a las fuentes y normas que
atribuyen jurisdicción internacional.
En primer lugar, recordemos que el artículo 2601 CCCN establece las fuentes de
jurisdicción: “La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados
internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de
jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que
sean de aplicación”.
El artículo 2601 da inicio a un capítulo dedicado, por primera vez en el derecho
argentino, a la jurisdicción internacional
xvi
.
Dicha norma, en primer lugar, confirma la preeminencia de los tratados
internacionales por sobre las leyes nacionales que contengan normas atributivas de
jurisdicción internacional, en sintonía con el artículo 2594 CCCN sobre las fuentes del DIPr y
con el art. 75 inc. 22 CN.
Asimismo, la disposición que comentamos hace una distinción clave: según se trate de
una materia disponible o no disponible. En el primer caso, las partes tendrán la opción de
celebrar un acuerdo de elección de foro (judicial o arbitral), o tradicionalmente llamado,
acuerdo de prórroga de jurisdicción. Solo en su ausencia, operarán los criterios que
determinen los tratados internacionales vigentes para la República Argentina, según el
respectivo ámbito de aplicación material, espacial, y temporal, y en ausencia de tratado, el
juez resolverá su propia competencia de acuerdo a las normas internas que atribuyen
jurisdicción internacional. En el segundo caso, si la materia no es disponible, la jurisdicción
se determinará por los criterios generales y especiales previstos en los convenios
internacionales, y en su defecto por las normas de fuente interna.
En suma, la norma de jurisdicción directa será establecida, ya sea en la fuente
convencional o interna, procurando una conexión razonable de la situación jurídica con el
foro.
La estructura de estas normas, tal como sucede con la norma de conflicto es tripartita:
a) un supuesto de hecho; b) un punto de conexión (foros de atribución de competencia), y c)
una consecuencia jurídica.
Analicemos una norma en concreto:
ARTÍCULO 2656.- Jurisdicción. Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son
competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad
civil:
a. el juez del domicilio del demandado;
b. el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste
produce sus efectos dañosos directos.
En este caso, la categoría o supuesto de hecho es la “responsabilidad civil”, los puntos
de conexión son “domicilio del demandado” (a), el “lugar en que se ha producido el hecho
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generador del daño” (b) o el “lugar donde éste produce sus efectos dañosos directos”. La
consecuencia jurídica es atribuir jurisdicción a los tribunales argentinos en tanto alguno de
esos elementos se encuentre en el país.
3.b. ¿Existen distinciones entre litigantes nacionales o extranjeros, residentes o no
residentes?
En el sector de la jurisdicción internacional, y principalmente desde la reforma
constitucional de 1994, los Derechos Humanos y entre ellos, uno elemental, como es el
acceso a la justicia, han cobrado un papel protagónico en el derecho argentino a través de la
“constitucionalización” de los más importantes instrumentos internacionales en el materia.
La República Argentina se encuentra obligada a respetar los derechos fundamentales y
las garantías procesales establecidas en la Constitución Nacional (CN) en los art 18 y 75, inc.
22, así como en los arts. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o más
conocido como el Pacto de San José de Costa Rica, XVIII de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado en numerosas
oportunidades los alcances de estas disposiciones. Así, ha sostenido que la tutela judicial
efectiva es “la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e
intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un
recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías
elementales en la tramitación de los procesos judiciales” (CIDH “Narciso Palacios vs.
Argentina”, de 1999).
En “Cantos vs. Argentina”, de 2002 señaló que “este Tribunal estima que para
satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca
una decisión judicial definitiva. También se requiere que quiénes participan en el proceso
puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas
a causa de haber recurrido a los tribunales”.
El principio de igualdad procesal asegura a las personas físicas, ciudadanos o
residentes permanentes de un Estado extranjero actuante ante Tribunales de otro, el libre
acceso a la jurisdicción en nuestro país para la defensa de sus derechos en igualdad de
condiciones con aquellas pertenecientes al foro. La igualdad de trato supone la exclusión de
eventuales discriminaciones respecto a la capacidad procesal, el otorgamiento de los auxilios
necesarios ante la carencia de recursos económicos en idénticas condiciones que se le
conceden al litigante local, la exclusión de imponer al foráneo, cauciones o depósitos para
acceder a los tribunales.
En el derecho argentino, de fuente interna, el artículo 2610 CCCN establece el
principio de igualdad de trato, según el cual los ciudadanos y los residentes permanentes en el
extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses,
en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
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Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en
razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
Esta igualdad de trato se extiende a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o
registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Las normas del Código Civil derogado no reconocían expresamente el principio de
igualdad de trato procesal entre nacionales y extranjeros. Sin embargo, su consagración en el
derecho argentino es consecuencia y expresión del artículo 20 de la Carta Magna.
Cabe señalar que el artículo 2610 CCCN se inspira en las disposiciones del Protocolo
de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa entre los Estados parte del Mercosur, suscripto el 27 de junio de 1992. En
especial, el art. 3° dispone que: “Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de los
Estados Partes gozarán, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes
permanentes de otro Estado Parte, del libre acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la
defensa de sus derechos e intereses….El párrafo precedente se aplicará a las personas
jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de cualquiera de los
Estados Partes”.
De alcance universal, contamos con el artículo 17 del Convenio de La Haya de 1 de
marzo de 1954 sobre el Procedimiento Civil, que reza: “No podrá serles impuesta ninguna
caución o depósito por su condición de extranjeros o por falta de domicilio o de residencia en
el país, a los nacionales de uno de los Estados contratantes que tengan su domicilio en uno de
dichos Estados y que sean demandantes o partes ante los tribunales de otro de estos
Estados…La misma regla se aplicará al pago exigible a los demandantes o a las partes
intervinientes para garantizar las costas judiciales…”.
La igualdad de trato también ha sido reconocida en los Principios ALI / UNIDROIT
sobre el proceso civil transnacional. Efectivamente, el Principio 3.2 establece que la igualdad
procesal de las partes se opone a toda discriminación no justificada, de cualquier tipo que sea,
y señaladamente sobre el fundamento de su nacionalidad o su residencia. El tribunal tomará
en cuenta las dificultades que encuentra una parte extranjera para poder participar en el
proceso.
La equiparación del tratamiento de los litigantes ajenos al foro con los locales ha sido
objeto posteriormente de regulación aún más pormenorizada en el ámbito del Mercosur y
Estados Asociados a través de sendos Acuerdos entre los Estados Parte y de los Estados del
Mercosur con la República de Bolivia y la República de Chile sobre Beneficio de Litigar sin
Gastos y Asistencia Jurídica Gratuita, aprobados por el Consejo Mercado Común por
Decisiones 49/00 y 50/00 del 14 de diciembre del año 2000, en vigor desde el año 2007, pero
aún no ratificados por Argentina.
Debemos recordar, por último, que el artículo 348 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (CPCCN) dispone que si el demandante no tuviere domicilio ni
bienes inmuebles en la República, será también excepción previa la del arraigo por las
responsabilidades inherentes a la demanda.
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Si bien la entrada en vigor de los tratados mencionados y su jerarquía superior al art.
348 CPCCN implicó un duro golpe a la excepción de arraigo en el derecho argentino,
sumado a su dudosa constitucionalidad en tanto vulnera elementales derechos y garantías de
igualdad y no discriminación, la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación la destierra completamente de nuestro ordenamiento jurídico.
Ante esta contradicción con el artículo 2610 CCCN, ya se ha expedido nuestra
jurisprudencia en los siguientes términos: “Gozando los extranjeros de los mismos derechos
que los nacionales deben tener un acceso igualmente fácil a los tribunales en demanda de
justicia…Este impedimento de acceso directo a la justicia en virtud del carácter de ciudadano
o residente permanente en otro Estado, debe considerarse hoy derogado frente a la vigencia
del art. 2610 del CCyC…”
xvii
.
3.c. ¿Se puede elegir la jurisdicción?
La respuesta es afirmativa, pero condicionada a ciertos requisitos.
En efecto, el artículo 2605 CCCN consagra la autonomía de la voluntad en el ámbito
jurisdiccional ya que reconoce validez en el derecho de fondo al acuerdo de elección de foro.
Si bien nuestros códigos de fondo no contenían normas en materia de acuerdo de
elección de foro o prórroga de jurisdicción, encontramos el artículo 1º del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) que permite la prórroga de jurisdicción
internacional a favor de jueces extranjeros, bajo ciertas condiciones.
A su turno, en la fuente convencional, podemos advertir que mientras que el Tratado
de Derecho Civil Internacional de 1889 no reconoce la facultad de las partes de prorrogar la
jurisdicción, el Tratado de Montevideo de 1940 admite la prórroga post litem natam, en el
artículo 56 en los siguientes términos: “... Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción
si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se
trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado
debe expresarse en forma positiva y no ficta”. Por su lado, en el ámbito del Mercosur, el
Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual,
en vigor entre los cuatro Estados miembros originarios del proceso de integración, permite a
los contratantes la prórroga de jurisdicción. En efecto, el artículo 4 (Capítulo I: Elección de
jurisdicción) dispone: “En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia
civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los
contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido
obtenido en forma abusiva...”. A su turno, el artículo 5 establece que: “El acuerdo de elección
de jurisdicción puede realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su
vigencia o una vez surgido el litigio. La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro
se regirán por el derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las
disposiciones del presente Protocolo. En todo caso se aplicará el derecho más favorable a la
validez del acuerdo”.
El artículo 2605 CCCN, en coincidencia con el artículo 1° del CPCCN, dispone que se
podrá prorrogar la jurisdicción a favor de jueces extranjeros o árbitros fuera del país, siempre
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que la materia sea patrimonial e internacional, y excepto que los jueces argentinos tengan
jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
Por ende, en nuestro ordenamiento jurídico de fuente interna, la internacionalidad
objetiva del asunto es un requisito ineludible. Será necesario buscar elementos extranjeros
como el lugar de celebración y de cumplimiento del contrato, el lugar de residencia, domicilio
o establecimiento de las partes, o el lugar de situación de la cosa objeto del contrato para
determinar la internacionalidad del asunto y habilitar, entonces, la posibilidad de acordar
voluntariamente el foro competente.
Asimismo la cuestión deberá ser patrimonial de acuerdo al derecho argentino. Pero no
procederá en los casos de jurisdicción exclusiva previstos en el artículo 2609 CCCN y los que
pudieran disponer leyes especiales.
Adviértase finalmente, que el acuerdo de elección de foro podrá realizarse a favor de
jueces extranjeros pero también de árbitros que actúen en el extranjero. De esta manera, se
prevé el arbitraje privado internacional
xviii
.
3.d. ¿Siempre la jurisdicción es concurrente?
En general, los foros de jurisdicción son concurrentes pues el legislador admite la
posibilidad de que tribunales extranjeros conozcan sobre el mismo. Sin embargo, en casos
excepcionales, la jurisdicción es exclusiva. Veamos.
Un foro concurrente atribuye competencia judicial internacional a los tribunales de un
Estado, pero no impide que puedan conocer los tribunales de otros Estados en virtud de otros
foros de competencia diversos. Buenos ejemplos son, en el ámbito convencional, las
disposiciones pertinentes del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en
materia contractual
xix
, o del Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil
emergente de accidentes de tránsito en el marco del Mercosur
xx
, o de la CIDIP V sobre tráfico
internacional de menores
xxi
.
En las normas de fuente interna, a modo de ejemplo de supuestos de jurisdicción
concurrente, podemos mencionar:
ARTÍCULO 2621 CCCN.- Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución
del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio
o residencia habitual del cónyuge demandado (…).
ARTÍCULO 2650 CCNN.- Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de
foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción
de actor:
a. los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios
demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
13
b. los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contractuales;
c. los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del
demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del
contrato.
Excepcionalmente, encontramos casos de jurisdicción exclusiva cuando por la materia,
el Estado no admite otra jurisdicción que la de sus propios órganos jurisdiccionales. El típico
caso es el de las acciones reales sobre bienes inmuebles, sobre las que tienen competencia
exclusiva los jueces del lugar de su situación.
A su turno, el artículo 2609 CCCN establece los supuestos de jurisdicción exclusiva de
los jueces argentinos: Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos
son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público
argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos
industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o
registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina”.
Las disposiciones de fondo derogadas no contenían ninguna norma que estableciera
los casos de jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos. Sin perjuicio de ello, el art. 1° del
CPCCN no permite el acuerdo de elección de foro en los casos de jurisdicción exclusiva.
Tampoco resultaba factible la ejecución de una sentencia extranjera emanada de un juez
foráneo en materia de acciones reales sobre bienes inmuebles situados en nuestro país (art.
517 inc. 1° CPCCN).
La norma habilita la posibilidad de que leyes especiales dispongan otros casos de
jurisdicciones exclusivas. En tal sentido, el propio Código Civil y Comercial de la Nación, en
su art. 2635 consagra la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos respecto de la
declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y
para el otorgamiento de una adopción en caso de niños con domicilio en la República.
Los foros exclusivos son excepcionales y de interpretación restrictiva, en consecuencia
los jueces argentinos no deberían asumir este tipo de jurisdicción si no existe una disposición
que expresamente lo indique
xxii
.
3.e. ¿Cómo proceder ante una litispendencia internacional?
Dado que cada país determina cuándo son competentes sus jueces, tanto de forma
independiente, unilateral, como mediante convenciones internacionales, es muy probable que
un mismo caso caiga en la competencia de jueces de diferentes Estados.
Nuestra legislación de fondo no contenía reglas sobre litispendencia internacional. Sin
embargo, la recepción del instituto se puede deducir del artículo 517 inc. 5 del CPCCN
14
cuando dispone que “las sentencias de tribunales extranjeros...serán ejecutables si
concurriesen los siguientes requisitos: …5) Que la sentencia no sea incompatible con otra
pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino”.
En similar, sentido el artículo 22 del Protocolo de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Las Leñas, 1992):
“Cuando se tratare de una sentencia o de un laudo arbitral entre las mismas partes, fundada en
los mismos hechos y que tuviere el mismo objeto que el de otro proceso jurisdiccional o
arbitral en el Estado requerido, su reconocimiento y ejecutoriedad dependerán de que la
decisión no sea incompatible con otro pronunciamiento anterior o simultáneo recaído en tal
proceso en el Estado requerido. Asimismo, no se reconocerá ni se procederá a la ejecución,
cuando se hubiere iniciado un procedimiento entre las mismas partes, fundado en los mismos
hechos y sobre el mismo objeto, ante cualquier autoridad jurisdiccional de la Parte requerida
con anterioridad a la presentación de la demanda ante la autoridad jurisdiccional que hubiere
pronunciado la resolución de la que se solicite el reconocimiento”.
La litispendencia, como bien se sabe, tiene lugar cuando existen varios procedimientos
sobre el mismo objeto, la misma causa y con identidad de partes, y tiene por finalidad
procurar que sobre una misma controversia sometida a un órgano judicial de un país se
produzca otro litigio posterior con posibilidad de que se produzcan resoluciones
contradictorias.
El artículo 2604 CCCN ahora se ocupa de la litispendencia: “Cuando una acción que
tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las
mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en
el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su
propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el
fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta
no es susceptible de reconocimiento en nuestro país”.
Como podemos observar, la nueva norma dispone para estos casos que los jueces
argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, siempre que sea previsible que la
decisión extranjera del procedimiento iniciado previamente en el extranjero pueda ser objeto
de reconocimiento.
Sin embargo, el proceso continuará en el país, una vez que el juez extranjero decline
su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el
fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta
no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Por último, debemos advertir que la fuente normativa en materia de litispendencia
internacional es determinante a los efectos de su efectividad. Cuando la regla se inserta, como
en nuestro caso, en una disposición de fuente interna, sólo vincula y obliga a nuestros propios
jueces y no a los jueces de los demás países implicados en el caso. Distinta es la situación
cuando las reglas son de fuente convencional, ya que aquí quedan obligados todos los jueces
de los Estados parte a través de las mismas consignas.
15
3.f. ¡No olvidar!: la posibilidad de acceder a la jurisdicción de nuestros tribunales
a través del foro de necesidad
Para garantizar el derecho a una tutela judicial internacional efectiva y evitar una
probable denegación internacional de justicia, se ha configurado el llamado forum
neccesitatis.
Podemos afirmar que: “el forum neccesitatis es un remedio basado en el derecho de
acceso a la justicia que permite otorgar jurisdicción internacional a los jueces que, en
principio, carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en el supuesto concreto, con la
finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a nivel internacional… Cuando se
presentan casos en los cuales se puede llegar a lesionar de manera grave derechos humanos
fundamentales, los Estados pueden decidir de manera unilateral arrogarse jurisdicción y
permitir a sus jueces el dictado, por ejemplo, de medidas urgentes; desde esta perspectiva y
teniendo fundamentalmente en cuenta el principio de defensa, los tribunales de un país
pueden abrir su jurisdicción a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden
privados de tutela ante la posibilidad de que se produzca una denegación internacional de
justicia”
xxiii
.
El artículo 2602 CCCN reconoce expresamente el llamado foro de necesidad.
Establece que, aunque las reglas del Código no atribuyan jurisdicción internacional a los
jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la
denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el
extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice
el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
El código derogado no contemplaba expresamente el “foro de necesidad”. Sin
embargo, por la vía pretoriana, fue introducido a través del célebre fallo de la Corte Suprema
de la Nación (CSJN) en autos “Emilia Cavura de Vlasov c/ Alejandro Vlasov”, de fecha 25 de
marzo de 1960, en un caso de divorcio y separación de bienes. La CSJN abrió la jurisdicción
argentina y consideró competentes a los tribunales del país ya que, si no lo hacía, se colocaba
a la actora en una situación de indefensión ya que corría peligro de no encontrar un tribunal en
el mundo ante el cual incoar la demanda, en virtud de que el demandado tenía domicilio
nómade. La actora demandó ante los tribunales argentinos y el demandado opuso excepción
de incompetencia argumentando que su domicilio estaba en Génova (Italia) y por tanto que
eran competentes los jueces de tal ciudad
xxiv
. El juez de primera instancia rechazó la
excepción, mientras que la Cámara de Apelaciones, por el contrario, declaró la incompetencia
de los jueces argentinos. La CSJN consideró que los tribunales argentinos tenían jurisdicción.
Lo fundamentó en la necesidad de controlar la garantía de defensa en juicio comprometida y
por tanto, impedir una probable denegación internacional de justicia, inaceptable a la luz del
derecho internacional. La Corte realizó en abstracto un análisis de la probable consideración
del juez extranjero sobre su propia jurisdicción y el eventual resultado negativo de la
jurisdicción foránea, lo cual llevaría a que la actora quedara privada internacionalmente de
justicia si no se abría la jurisdicción argentina
xxv
.
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