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Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
Homicidio por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la
orientación sexual, identidad de género o su expresión
Por Rubén E. Figari
Art. 80: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo
dispuesto en el artículo 52, al que matare: … ““…4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de
género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión…”
I.- PLACER
Esta agravante no estaba contenida en el texto original del Código Penal ya que en su lugar se
hacía referencia al impulso de perversidad brutal que aparece en el Proyecto Piñero-Rivarola-Matienzo
de 1891 en el art. 111 inc. 2º (
1
).-
También acontecía en el Código Penal reformado de 1903 en el art. 17 inc. 3º a); Proyecto de
1906 en el art. 84 inc. 2º; Proyecto de 1917 art. 80 inc. 2º; “Código Penal de 1921” art. 80 inc. 2º.-
El Proyecto Coll-Gómez de 1937 en el art. 17 – circunstancias de mayor peligrosidad – inc. 4º habla
de “haber obrado por motivos innobles o fútiles”-
El Proyecto Peco de 1941 en el art. 112 inc. 3º ya no habla de la perversidad brutal sino inserta
la premeditación, si los motivos son bajos o fútiles (
2
).-
En el Proyecto de 1951 en el art. 168 inc. 4º se vuelve a mencionar como agravante la
perversidad brutal.-
En el Proyecto de 1953 en el art. 133 inc. 4º se reitera el impulso de perversidad brutal y se
agregan los móviles fútiles.-
Recién en el Proyecto de 1960 en el art. 111 inc. 4º se califica el homicidio “por placer, codicia,
odio racial o religioso, o para excitar o satisfacer deseos sexuales”.-
1
En la Exposición de Motivos se expresa: “…Hemos agregado: 1º la forma de homicidio por sólo impulso de perversidad
brutal, que tomamos del código italiano, como análoga en gravedad a la forma de ensañamiento…” (Cfme. ZAFFARONI
Eugenio-ARNEDO Miguel “Digesto de Codificación Penal Argentina” t. II, Ed. AZ Editores, Madrid, España, 1996, p. 386
2
Vid Explicación de Peco en la Exposición de Motivos en idem (ob. cit. t. V ps. 176/177)
2
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
El decreto ley 4778/63 en el art. 5º sustituye el inc. 2º del art. 80 por el siguiente: “ Al que
matare a otro con alevosía o ensañamiento, por precio, promesa remuneratoria, sevicias graves,
impulso de perversidad brutal, codicia, placer; o por veneno, incendio, inundación, descarrilamiento,
explosión o cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos; o para excitar o satisfacer deseos
sexuales” y el art. 6º agrega al art. 80 el último párrafo: “Podrá aplicarse lo dispuesto en este artículo
al que matare a otro por odio racial o religioso; o cuando en el hecho intervengan dos o más
personas”.-
La ley 16.648 deroga, entre otros decretos, el 4.778/63.-
La ley de facto 17.567 en el art. 80 inc. 4º reinstala el homicidio por placer, codicia, odio racial
o religioso (
3
).
La ley 20.509 de 1973 deroga entre otras, la 17.567.-
La ley de facto 21.338 vuelve a la fórmula del art. 80 inc. 4º de la 17.567.-
El Proyecto de 1979 en su art. 117 inc. 4º reproduce el dispositivo del Proyecto de 1960.-
La ley 23.057 del año 1984 deja subsistente el texto de la 21.338.-
El Proyecto del M.J.D.H.N en el art. 84 inc. d) deja intacta la redacción de la ley 23.057.-
El Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del 2014 en el art. 77.3 b) agrava el
homicidio cometido por placer, codicia, o razones discriminatorias. Y en el art. 18.3 se aclara: “… Por
regla general, serán circunstancias de mayor gravedad:… e) Actuar por motivos fútiles, abyectos, o
por razones discriminatorias” (
4
).-
Finalmente, la ley 26.791, además de los motivos consabidos le agrega al odio racial y religioso,
el de “género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión”.-
El significado gramatical de la palabra placer, con especial referencia al tema tratado, hace
alusión a quien mata experimentando una sensación agradable o contento de ánimo (
5
). Quien mata
por placer lo hace por el gusto o agrado que le produce el acto, sin que otra motivación lo haya
determinado. La agravante, sin embargo, abarca distintas circunstancias que relacionadas con la muerte
pueden suscitar placer al agente: el placer derivado de desahogar el instinto de matar sin motivo alguno
3
Vid la Exposición de Motivos en idem (ob. cit t VII p. 63)
4
Vid Exposición de Motivos.
5
FONTAN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 118. “Quien
mata por placer lo hace por el gusto o agrado que le produce el acto, sin que otra motivación lo haya determinado”
(Cfme. MEIROVICH Gustavo en BAIGUN David – ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) “Código
Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial” t. 3, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 224)
3
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o por motivos banales – probar el arma –, que serían los supuestos comprendidos en el tipo original en
el impulso de perversidad brutal; el derivado de la satisfacción de una curiosidad malsana – ver correr
sangre o contemplar la agonía – o de apoyar otras sensaciones que se exacerban o aumentan con los
sufrimientos de la víctima – p.ej. sensaciones sexuales – (
6
).
Núñez lo asimilaba a un impulso de perversidad brutal comprendido en la figura anterior del
inc. 2º y consideraba que la experimentación de un placer por el homicidio a raíz del acto, no determina
el agravamiento de la muerte consumada por otra causa determinada. El placer inhumano no debe
constituir el hilo conductor en la obra nefaria (
7
).-
Sin embargo, según Fontán Balestra esta agravante es más amplia ya que el derogado art. 80
agravaba el homicidio cometido por impulso de perversidad brutal, y aún cuando algunos hayan
querido restar significado mayor al requisito, lo cierto es que no pareció haberse encontrado modo
mejor de definir la agravante y no podía sostenerse que la palabra impulso estaba de más. Cierto es
que en el momento del hecho el homicida puede revelar con su conducta una personalidad; pero la ley
no castigaba esa personalidad, sino la acción cumplida por un impulso homicida, que responde a esa
causa. Quién mata por placer, no es necesario que obre del modo como da idea la palabra impulso;
puede actuar lenta y premeditadamente. Sólo es necesario que la acción sea inspirada por un placer
antinatural en la destrucción de una vida humana, dentro de la cual puede quedar comprendida la
perversidad brutal. Pone el ejemplo de la enfermera que día a día va sustituyendo la dosis terapéutica
por un líquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de un
modo lento, en ese caso no actúa por impulso, ni con ensañamiento sino que está matando porque
causar esa muerte le produce una sensación agradable. Estima que son más fáciles de imaginar estas
hipótesis que las muy discutidas y aún negadas de impulso de perversidad brutal, aunque éstas también
quedan incluidas en aquéllas. Aduna que, mientras el perverso – como decía Carrara – actúa en un
impulso feroz “peor que una fiera” el homicida que lo hace por placer, a menudo emplea un
refinamiento propio de una mente sádica y antinatural. Bajo ese prisma tal característica podría
trascender la palabra “brutal” (
8
).-
6
CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. I, 7º edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea,
Buenos Aires, 2007, p. 28
7
NUÑEZ Ricardo “Análisis de la ley 21.338. Parte especial” Ed. Lerner, Córdoba-Buenos Aires, 1976, p. 13.
8
FONTAN BALESTRA Carlos (ob.cit. t. IV ps. 119/120)
4
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Por su parte Soler en similar línea interpretativa, también estima que la agravante es más
amplia, pues la ley no tomaba en cuenta en la anterior figura la conducta que revelaba una personalidad
sino la acción empleada con un impulso homicida que responde a esa causa (
9
). Es así que quien mata
por placer no es necesario que obre por impulso pues puede actuar lenta y premeditadamente. Sólo es
necesario que la acción sea inspirada por un placer antinatural en la destrucción de la vida humana
dentro de la cual puede quedar comprendida la perversidad brutal.-
El que mata por placer lo hace por el gusto o agrado que le produce dicho acto sin otra
motivación determinante, aunque ello también abarca distintas contingencias, que relacionadas con el
óbito, pueden suscitar placer en el sujeto activo.-
La muerte ejecutada por una causa distinta de la mera obtención del placer no es típica a la
figura, aunque el autor haya experimentado placer al realizarla. En cambio, si el homicida obró en
busca de placer, la circunstancia de que no lo haya experimentado al ejecutar el hecho, no descarta la
aplicación de la agravante (
10
).-
Pazos Crocitto: descarta la tesis que se da homicidio por placer cuando no existe causa y motivo
alguno, pues precisamente, se necesita el motivo “placer” para que la agravante opere y no la ausencia
de todo motivo lo que aparejaría en tornar letra muerta el texto legal (
11
).-
Comparto el criterio deslizado por García Maañón (
12
) en el sentido que debe investigarse
previamente si el autor no se encuentra comprendido en las causas de inimputabilidad señaladas en el
art. 34 inc. 1º del C.P., porque de acuerdo a las características del actuar perverso se podría reflejar
una alteración de las facultades psíquicas, si del análisis de los elementos probatorios sometidos a
merituación se advierte una ausencia total de motivación o la existencia de un motivo abyecto o
despreciable. A todo esto ya hacía alusión Peco en su Exposición de Motivos del proyecto de 1941.-
En igual línea de pensamiento Terragni señala que como la acción es tan antinatural, son raros
los casos en que sea el placer el determinante de la realización del homicidio, razón por la cual no hay
fallos jurisprudenciales en abundancia que se refieran al caso. “Es posible que los hechos de estas
características sean el producto de enfermedades mentales, por lo que es imprescindible el examen
9
SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 37
10
FIGARI Rubém “De los delitos contra la vida e integridad corporal. Dogmática Jurisprudencia” Ed. Mediterránea,
Córdoba, 2017, p. 175
11
PAZOS CROCITTO José “Los homicidios agravados” t. 2-A, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, ps. 316/317
12
GARCIA MAAÑON Ernesto “Homicidio simple y homicidio agravado”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1989, p. 89.
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psiquiátrico del autor. Si no se tratase de un inimputable, es razonable que la ley castigue el hecho
como lo hace, pues no es posible encontrar ninguna circunstancia atenuante” (
13
).-
En concreto, se puede afirmar sin hesitación, que el móvil en este caso está constituido por una
conmoción interna del sujeto activo en razón de que experimenta una sensación de gozo, de deleite
con la muerte ajena y representa el estimulo por medio del que él obtiene una satisfacción de orden
interno que le crea una sensación de bienestar al momento de cometer el hecho, no obstante que luego
pudiera sufrir las consecuencia de su obrar y aún un cierto remordimiento (
14
), de allí que cobran
validez las atestaciones hechas ut-supra con respecto a la efectividad que puedan alcanzar la realización
de pericias psiquiátricas y psicológicas para determinar su posible imputabilidad.-
II.- CODICIA
Los antecedentes de esta agravante tienen similitud con el de la muerte por placer pues también
provienen del Código Penal Alemán y aparece por primera vez en el Proyecto de 1960 (art. 111, inc.
4º) el cual tiene como fuente el Proyecto Alemán de 1958.-
Esto tuvo vigencia legal en virtud del decreto ley 4778/63 (art. 5º) derogado por la ley 16.648
del año 1964 y finalmente introducido nuevamente por la ley de facto 17.567 (
15
).-
La ley 20.509 de 1973 deroga entre otras, la 17.567.-
La ley de facto 21.338 vuelve a la fórmula del art. 80 inc. 4º de la 17.567.-
El Proyecto de 1979 en su art. 117 inc. 4º reproduce el dispositivo del Proyecto de 1960.-
La ley 23.057 del año 1984 deja subsistente el texto de la 21.338.-
El Proyecto del M.J.D.H.N en el art. 84 inc. d) deja intacta la redacción de la ley 23.057.-
El Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del 2014 en el art. 77.3 b) agrava el
homicidio cometido por placer, codicia, o razones discriminatorias. Y en el art. 18.3 se establece:
“…Por regla general, serán circunstancias de mayor gravedad:… c) Actuar por motivos fútiles,
abyectos…”
13
TERRAGNI Marco “Delitos contra las personas” Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000, p. 264
14
TAZZA Alejandro “Derecho Penal de la Nación Argentina. Comentado. Parte especial” t. I, Ed. Rubizal Culzoni, Santa Fe,
2018, p. 62
15
Vid Exposición de Motivos en ZAFFARONI Eugenio- ARNEDO Miguel (ob. cit. t. VII p. 63)
6
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Según la Real Academia la codicia significa un apetito desordenado de riquezas. También se
ha dicho que consiste en un aumento del deseo de ganancia en una medida extraordinaria, malsana y
moralmente chocante (
16
).-
Al estar por lo descripto por Fontán Balestra para los autores alemanes la muerte por placer o
codicia – § 211 del Código Penal alemán – significan formas del asesinato supeditadas a la idea
fundamental de ese delito, según la cual es el resultado o de sentimientos particularmente reprobables
o de una particularidad del autor, caracterizadas por la denominación genérica contenida en esa norma
referida a los móviles viles o abyectos. Cita a Welzel y Mezger. Entiende que esta doctrina no es
aplicable a la ley argentina ya que en ella no se señala una característica común a todas las agravantes
(
17
).-
Según este autor no son identificables el propósito o ánimo de lucro con la codicia (Habgier)
ya que el primero consiste en la intención de obtener con el hecho delictuoso un beneficio apreciable
económicamente, mientras tanto, en la segunda impera, tal como lo definió la Academia, el apetito
desordenado de riqueza. Puede caracterizarse la codicia como un acrecentamiento del sentido de los
beneficios, el provecho o la utilidad en una medida inusitada, malsana y entiende que la codicia no se
determina únicamente por el monto del beneficio, apreciado objetivamente toda vez que se hace
menester apreciar las condiciones personales y económicas del autor ya que lo que para uno puede ser
un beneficio de menor importancia, para otro implica un apetito desordenado de riqueza. Pone el
ejemplo del que mata al hermano para constituirse en único heredero a pesar de que la herencia no es
cuantiosa. En conclusión, se trata de una circunstancia de apreciación relativa (
18
).-
Por otra parte esta figura tiene como característica que el autor requiere para sí el beneficio en
forma exacerbada, es decir, a cualquier precio sin ningún tipo de otra consideración. Es de remarcar
que la concurrencia de otros móviles tales como la venganza y el odio no excluyen la codicia. En
contra, Creus - Buompadre (
19
).-
Beneficiarse económicamente no significa otra cosa que la obtención de una ventaja de orden
patrimonial aunque no sea inmediata. El ejemplo anterior de la herencia es válido, asimismo corre
16
LAJE ANAYA Justo “Homicidios calificados” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 110
17
FONTÁN BALESTRA Carlos (ob. cit. p. 120)
18
Idem (ob. cit. p. 121)
19
CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 30)
7
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
igual suerte el que se propone retener indebidamente una cosa o viceversa liberarse de una carga
económica.-
Desde luego que puede llegarse a confundir esta agravante con el que mata por precio, pero la
diferencia es clara, pues aquí no existe un pacto entre el mandante y el ejecutor. En la codicia se obtiene
el beneficio como consecuencia de la muerte de la víctima y no por el hecho mismo de haberlo matado.
Como la palabra lo dice en el homicidio por precio el autor recibe el beneficio en pago de la muerte
que causa, en tanto que en el homicidio por codicia el beneficio resulta de la situación que se crea
como consecuencia de la muerte de la víctima (
20
).-
Para Breglia Arias la distinción entre ánimo de lucro y codicia está centrada en el hecho de que
el primero es una circunstancia – el autor recibe una ventaja inmediata –, en tanto que la codicia implica
beneficios que van a darse de una manera estable en el tiempo. Mientras el ánimo de lucro es una
intención, la codicia es un estado espiritual, la primera puede ser casual, ante un hecho concreto, la
segunda pone en evidencia una manera de ser, que no da la impresión de concluir en el hecho que se
hizo, tal es su magnitud (
21
).-
Levene (h) en su momento reflexionó que la reforma al Código efectuada por la ley de facto
21.338, le agregó, tomándola del Código Penal alemán (§27, a), la agravante general del ánimo de
lucro. Dice, en efecto, el nuevo art. 22 bis: “Si el hecho ha sido cometido con ánimo de lucro, podrá
agregarse a la pena privativa de libertad una multa, aun cuando no esté especialmente prevista o lo esté
sólo en forma alternativa con aquélla. Cuando no esté prevista, la multa no podrá exceder de quinientos
mil pesos”. De esta manera – y a pesar de lo afirmado sin razones por los autores de la reforma de
1967 de que el concepto de codicia no se identifica con el mero ánimo de lucro – podría parecer
sobreabundante la nueva agravante específica del inc. 4 del art. 80: matar por codicia, máxime cuando
varios de sus casos podrían estar ya comprendidos en la otra circunstancia precedentemente vista del
homicidio cometido por precio o promesa remuneratoria. Cierto es que en este último se necesitan dos
personas y que el sujeto activo es el que recibe el precio o promesa, mientras que en el nuevo supuesto
mata directamente el que codicia en la mayoría de los casos; también es verdad que la multa de
quinientos mil pesos que correspondería acumular a la pena no es la suficiente ni proporcional a un
homicidio de esta naturaleza, y que si la codicia es el apetito desordenado de riquezas – se da el ejemplo
20
En igual sentido PAZOS CROCITTO José (ob. cit. p. 326), insistiendo en que es una agravante referida a características
espirituales del sujeto
21
BREGLIA ARIAS Omar “Homicidios agravados” Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, ps. 330/331
8
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
clásico del que mata por heredar o para evitarse el pago de una deuda –, el ánimo de lucro cómo estriba
en el propósito de lucrar con el delito, en este caso el homicidio. ¿Y acaso no hay ánimo de lucro en
el que mata por codicia? (
22
).-
Creus - Buompadre reflejan, mucho más acá en el tiempo, algunas de las inquietudes puestas
sobre el tapete por Levene (h). En efecto, señalan que los autores han tratado de distinguir la codicia
del simple ánimo de lucro, indicando que éste se agota en la finalidad de obtener un beneficio
económico, mientras que aquélla pone la óptica en una característica espiritual del sujeto que importa
un “apetito desordenado de riqueza”, una “inclinación exagerada al lucro” – con cita de Núñez –, lo
cual puede resultar confuso ya que la ley no pune al sujeto por tal inclinación, sino porque la ha
traducido en el particular hecho de perseguir el lucro por el medio atroz del homicidio. Por ello,
concluyen, en que tanto puede darse la agravante en los casos en que agente ha esperado una ganancia
considerable – por ej. una herencia importante por medio de la muerte de un hermano – como una
pequeña retribución de aquel a quien molestaba el occiso; en ambos casos el agente ha actuado por
codicia (
23
).-
Núñez, citando a Finzi, considera que la codicia no debe ser confundida con una simple
finalidad lucrativa ya que ésta se da siempre que el homicida pretenda obtener una ganancia o provecho
de su crimen, en la codicia, aunque supone ese objetivo lucrativo, no se satisface siempre con él y está
referida a una característica espiritual del autor, o sea, una inclinación exagerada al lucro, de modo que
para este autor, no basta el simple objetivo de lucro, sino que es necesario que el acto lucrativo denote,
aunque sea de manera eventual, esa actitud espiritual. Así las cosas, no se podrá decir que el solo hecho
de matar para ganar implique codicia. “La ley dice por codicia y no para ganar o por el fin de lucro”.
La codicia no se identifica tampoco con la ganancia excesiva en el caso particular, consiguientemente
no importa que el beneficio, como se ha dicho antes, sea grande o pequeño en el caso particular. Por
el contrario, es un indicio de codicia si frente al provecho exiguo, para el delincuente carece de
importancia matar (
24
).-
Ese lucro que despierta la codicia debe consistir en una ganancia o provecho especial en dinero
que el sujeto activo espera sacar del homicidio. Se destaca también, al igual que lo hace Fontán
Balestra, que esto no debe implicar un precio o promesa remuneratoria.-
22
LEVENE (h) Ricardo “El delito de homicidio” 3º edición, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, ps. 216/217
23
CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 29)
24
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 65)
9
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
Para López Bolado la codicia comprende otros bienes o ventajas que no son propiamente
económicos, tales como una mejor ubicación en el empleo, una distinción o grado determinado en
secta, los favores de una mujer, etc. (
25
). Pero la opinión mayoritaria circunscribe el alcance del
agravante al dinero u otras utilidades apreciables pecuniariamente (
26
).-
Ya que se está en presencia de una finalidad, sólo se requiere que se obre con la esperanza de
obtener la ventaja, aunque ésta no se logre o aunque sea imposible en el caso concreto debido a que se
está actuando por codicia.-
Son factibles tanto la tentativa como la participación las que, desde luego, se rigen por los principios
generales de las materias respectivas.-
III.- ODIO RACIAL O RELIGIOSO
Esta agravante fue introducida por el Proyecto de 1960 en el art. 111 inc. 4º y luego se plasmó
en el código de fondo por decreto - ley 4778/63, derogado por la ley 16.648 e incorporada por la ley
de facto 17.567 (
27
).-
La ley 20.509 de 1973 deroga entre otras, la 17.567.-
La ley de facto 21.338 vuelve a la fórmula del art. 80 inc. 4º de la 17.567.-
El Proyecto de 1979 en su art. 117 inc. 4º menciona al odio racial, político o religioso.-
La ley 23.057 del año 1984 deja subsistente el texto de la 21.338.-
El Proyecto del M.J.D.H.N en el art. 84 inc. d) deja intacta la redacción de la ley 23.057; en el
art. 8 inc. c) habla en cuanto a la determinación de la pena tener en cuenta: “los propósitos del autor
del hecho, en especial cuando fueren la persecución u odio por razones políticas, ideológicas,
religiosas, raciales, de nacionalidad, género u orientación sexual”.-
El Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del 2014 en el art. 77.3 b) agrava el
homicidio cometido por razones discriminatorias. Y en el art. 18.3 se expresa: “Por regla general,
25
LÓPEZ BOLADO Jorge “Los homicidios calificados” Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1975, ps. 166 y sgtes.
26
“La expresión “codicia”, en su sentido semántico y técnico equivale sólo a dinero u otras ventajas que puedan ser
traducidas económicamente, concepto que no permite su interpretación extensiva a otras situaciones diversas, menos
aún cuando tal interpretación desmejorará la situación del reo” (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte
especial. Segunda edición actualizada” t. I, Ed, Mave, Corrientes, 2003, p.150. Así también BREGLIA ARIAS Omar
“Homicidios agravados” (ob. cit. p. 332).
27
Vid Exposición de Motivos en ZAFFARONI Eugenio-ARNEDO Miguel (ob. cit. t. VII p. 63)
10
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
serán circunstancias de mayor gravedad: e)…o por razones discriminatorias”. El art. 63.4.u)
“Discriminación” y “discriminatorio” comprende “toda distinción, exclusión, restricción o cualquier
otra conducta que implique jerarquización de seres humanos basada en religión, cosmovisión,
nacionalidad, género, orientación e identidad sexual, condición social, filiación o ideología política,
características étnicas, rasgos, físicos, padecimientos físicos o psíquicos, discapacidad, prejuicio
racial o cualquier otro semejante” (
28
).-
El origen del mismo se enmarca en la Convención sobre Genocidio aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 9/12/48 a la que nuestro país adhirió por decreto - ley 6268/56
ratificado por la ley 14.467. En el art. 2º la Convención definía al delito de genocidio como cualquiera
de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente,
a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal: a) matanza de miembros del grupo; b) lesión
grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento intencional del grupo
a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) medidas
destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por fuerza de niños del grupo a
otro grupo.-
Con posterioridad, y en especial con la reforma de la Constitución Nacional llevada a cabo en
1994 (art. 75 inc. 22) se han incorporado una serie de Pactos sobre Derechos Humanos que confirman
la agravante de mentas. A ello hay que adicionarle la ley 23.592 del 5/9/88 modificada por la ley
24.782 del 3/4/97 referida a Discriminación y Persecución Racial o Religiosa, la cual también agrava
las penas en los casos que el delito se cometa por odio a una raza, religión o nacionalidad. Aunque
Creus - Buompadre apuntan que la única parte que se puede aplicar, en el caso del homicidio, es el
odio a la nacionalidad, ya que el resto no se podrá debido a que el art. 80 prevé el máximo de pena
posible, esto es la perpetua (
29
).-
En realidad el delito de genocidio se caracteriza por ser una matanza – tal cual lo describe el
art. 2 de la Convención mencionada –, de miembros de un grupo nacional, étnico, racial o religioso,
perpetrada con la definida intención de destruir total o parcialmente el grupo. De modo que las
características esenciales de esto están dadas porque en el genocidio no se dan homicidios aislados o
sin vinculación entre ellos sino homicidios que integran una mortandad, simultánea, sistemática y
sucesivamente consumados, también en este caso el agente obra con la intención de destruir en forma
28
Vid Exposición de Motivos.
29
CREUS Carlos-BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 32)
11
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
total o parcial uno de los grupos a que se ha hecho referencia. Ejemplos en la historia abundan a través
de los siglos, pero los emblemáticos lo constituyen obviamente las matanzas llevadas a cabo en la
guerra entre turcos y armenios desde 1915, entre japoneses y chinos en la década del 30 y las ocurridas
en el contexto del el régimen de la era hitleriana y más recientemente en la guerra de Bosnia y otros
que se han desarrollado en el continente africano.-
Desde ya que el genocidio puede ser un homicidio cometido por odio racial o religioso, pero
no se agota en su contenido. El caso contemplado en el presente inciso presenta una severidad mayor
porque pune una muerte aislada eventualmente cometida y su esencia no reside en la cantidad ni en la
vinculación ideológica de los homicidios sino en la razón determinante, esto es, el odio racial o
religioso.-
El odio es la aversión que el sujeto activo siente por una persona o grupo de personas en razón
de la raza – características étnicas de un grupo de personas unidas por el origen y el linaje (
30
) – o por
la religión que profesa, la que consiste en un conjunto de creencias que puede contar con un origen
común, como la cristiana, pero al mismo tiempo tener diversas ramas con marcadas diferencias.-
Este odio deriva de la aversión o adhesión hacia una raza humana o una religión como tales,
cualquiera que sea su causa y la autenticidad de ésta, porque la actitud del realmente sectario es tan
perjudicial como la del hipócrita. Se trata de una perversa razón que ha derramado mucha sangre en la
historia universal y que acusa un espíritu tan repudiable como peligroso no sólo para cada individuo
en particular, sino para la razonabilidad de la vida social, porque además de inhumanidad acusa
extrema insociabilidad (
31
).-
Resulta también típica la muerte de una persona por no pertenecer a una determinada raza o
religión. Quedan excluidos los homicidios motivados por odios a ideologías políticas o económicas.-
En cuanto al error, el hecho de que por aquél el autor haya dado muerte a quien no pertenece a la raza
o religión cuyo odio motivó el homicidio, no excluye la calificante, ya que igualmente obró por odio
racial o religioso.-
Como se aprecia en la norma se exige: a) la muerte de una o más personas y b) un móvil
determinante en el autor, esto es, el odio racial o religioso hacia la víctima.-
Señala Buompadre que la agravante se caracteriza subjetivamente, vale decir, que es menester
que el autor experimente una profunda aversión hacia determinada persona o grupo de personas, por
30
LOPEZ BOLADO Jorge (ob. cit. p. 190 nota 105)
31
NUÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 67)
12
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
pertenecer o no a una determinada raza, o por profesar o no un determinado credo. No es suficiente
que se mate sólo por odio o porque el individuo pertenece o no a un tipo de raza o religión, sino que
tal odio debe vincularse estrechamente a la pertenencia o no del individuo a una raza o religión
determinadas. El odio debe tener su génesis o causa determinante en esa pertenencia. Se admite
cualquier medio de comisión aunque ello implique la superposición de agravantes. Asimismo, la
disposición engloba la eliminación en masa de personas – genocidio –, no obstante ello para su
consumación basta con que se mate a una sola persona por los motivos que se han expuesto Esto
implica reconocer que, por un lado la agravante es más restringida que el genocidio, pues es suficiente
a los fines consumativos la muerte de una sola persona; pero por otro lado es más amplio, por cuanto
basta con que se den los motivos raciales o religiosos para que sea de estricta aplicación (
32
).-
Se ha señalado que en los delitos de odio las víctimas son seleccionadas en forma intencional
por motivo de intolerancia, de modo tal que se les provoca un daño físico y emocional realmente
inconmensurable, se atemoriza y se amenaza la seguridad de la ciudadanía. En el delito de odio se
puede imbricar cualquier delito realizado contra personas, colectividades sociales y/o sus bienes
basándose en prejuicios o animadversión a su condición social por la vinculación pertenencia o
relación con un grupo social definido por su origen nacional, étnico o racial, idioma, color, religión,
identidad de género, edad, discapacidad mental o física, orientación sexual, indigencia, enfermedad o
cualquier otro factor heterófobo enviando, lógicamente, un evidente y portentoso mensaje de amenaza
e intolerancia (
33
). Estos hechos no están solamente relacionados con este grupo de personas sino
también que la expresión violenta puede tomar forma en daños a la propiedad como incendios,
profanación o vandalismo. En su forma más extrema se han proyectado a través de la historia
genocidios, limpiezas étnicas y asesinatos en series y formas más restringidas, aunque no menos
vituperables, agresiones, violaciones y muchos otros tipos de incidentes de baja intensidad como el
acoso o el vandalismo. Así las cosas, el término delito de odio se usa para describir un abanico de
comportamiento que van desde la violación de la legalidad de los derechos humanos hasta la difusión
de propaganda y que tiene como víctima a lo que en este contexto se considera a la “vida sin un valor”,
concepto de estirpe nacionalsocialista. Por extraño que parezca estos tipos de ataques no son
espontáneos sino que se basan en una estrategia lógica muy aceptada y meditada, al extremo que puede
32
BUOMPADRE Jorge (ob. cit. p. 151)
33
IBARRA Esteban “Sobre las víctimas de delito de odio” en “Informe nº 5” “La lucha contra los delito de odio en Europa”,
Movimiento contra la intolerancia, Fondo Europeo para la integración, Madrid, 2005, p. 5, citado por PAZOS CROCITTO
José (ob. cit. p. 340)
13
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
incidir en políticas de Estado. Como se ha dicho más arriba el reflejo de todo esto lo hemos tenido a
través de la historia y fatídicamente no hemos aprendido la lección pues últimamente y especialmente
en Europa a raíz de corrientes migratorias de países africanos y asiáticos han resucitado corrientes
inspiradas en este tipo de ideología que incluso sus representantes han llegado a ocupar escaños en los
respectivos parlamentos de los diferentes Estados europeos.-
V.- ODIO…DE GÉNERO O A LA ORIENTACIÓN SEXUAL, IDENTIDAD DE
GÉNERO O SU EXPRESIÓN.
Lejos del empleo de los vocablos “género”, “orientación sexual”, “identidad de género o su
expresión” actuales puedo considerar como incipientes antecedentes a tener en cuenta, aunque más no
sea el sexo del sujeto pasivo, por ejemplo, en el Proyecto Villegas-Ugarriza- García de 1881 en el art.
97 que habla de las circunstancias agravantes en general en el inc.12º alusivo al abuso de la
superioridad del sexo, edad o fuerza, cosa que se repite en el Código Penal de 1886 en el art. 84 inc.
10º, en el Proyecto Segovia de 1895 en el art. 17 inc. 10º, Código reformado de 1903 art. 84 inc. 10º.-
Ya en el Proyecto del M.J.D.H.N; en el art. 8 inc. c) habla en cuanto a la determinación de la
pena tener en cuenta: “los propósitos del autor del hecho, en especial cuando fueren… género u
orientación sexual”
El Anteproyecto de reforma integral del Código Penal del 2014 en el art. 77.3 b) agrava el
homicidio cometido por razones discriminatorias. Y en el art. 18.3 se expresa: “Por regla general,
serán circunstancias de mayor gravedad: e)…o por razones discriminatorias”. El art. 63.4.u)
“Discriminación” y “discriminatorio” comprende “toda distinción, exclusión, restricción o cualquier
otra conducta que implique jerarquización de seres humanos basada en religión, cosmovisión,
nacionalidad, género, orientación e identidad sexual, condición social, filiación o ideología política,
características étnicas, rasgos, físicos, padecimientos físicos o psíquicos, discapacidad, prejuicio
racial o cualquier otro semejante”.-
Es preciso recordar que como antecedente se puede mencionar el art. 22 inc. 4º del Código
Penal español que dice: “Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la
que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca
o su discapacidad”.-
14
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
Lo cierto y concreto es que mediante la ley 26.791 se introduce esta modificación en el último
párrafo del inc. 4º del art. 80 en consonancia con los incs. 11º y 12º del mismo artículo.-
Se puede decir que en este supuesto, el homicidio está caracterizado por el móvil del autor que
consiste en el odio o la aversión que siente por la víctima por su condición de pertenecer a un
determinado género – masculino o femenino –, por su orientación sexual – por ser heterosexual,
homosexual o bisexual – (
34
), por identidad de género – por sentirse de un sexo distinto al que se posee
biológicamente, por ser y querer ser distinto a lo que se es –.-
Según Arocena existe tal “odio” – de género o a la orientación sexual, identidad de género o su
expresión – cuando el sujeto activo mata a la víctima por su aversión a esas condiciones y esta aversión
es la motivación individual de corte psicológico – no ya cultural o sociológico como sucede en el
femicidio que pone en marcha la acción homicida (
35
).-
Aquí hay que apelar al elemento normativo de tipo extrapenal como es el contenido en la ley
26.743 sobre la identidad de género en cuyo artículo 2º define este concepto de la siguiente forma: “Se
entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual de género tal como cada persona lo
sienta, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo
la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función
corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea
libremente escogido. También incluye otras expresiones de género como la vestimenta, el modo de
hablar y los modales”. De modo que esta última motivación – identidad de género – incluye el odio o
sentimiento adverso a la persona por su cambio de sexo o por tener modales, forma de hablar o
vestimenta que no condice con su original conformación biológica. En este contexto se incluye a quien
mantiene su pertenencia a un determinado género – femenino o masculino – pero se manifiesta como
si perteneciera al contrario, tal es el caso del travestismo o transformismo.-
El sujeto activo no mata porque percibe algún fin determinado, por lo general, sino que lo hace
por un sentimiento imbuido de odio al género humano – constituido por los sexos masculino y
femenino – o por las diferencias o desigualdades que ello implica o también por “misoginia” – referido
al odio, rechazo o aversión de los hombres hacia las mujeres o a todo lo relacionado con ellas –.
34
Esta orientación es definida como la atracción emocional, afectiva y sexual de una persona hacia otras personas de
diferente o del mismo sexo, como también la práctica de las relaciones íntimas de ella derivadas (Cfme. TAZZA Alejandro
ob. cit. t. I, p. 66)
35
AROCENA Gustavo “Femicidio y otros delitos de género” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2017, ps. 46/47
15
Art. 80 inc. 4° – Rubén E. Figari
Arocena - Cesano a ello le adosan la “misandria” – aversión hacia los varones (
36
). Algunos hombres
odian a las mujeres y ciertas mujeres odian a los hombres. El aborrecimiento de los varones por parte
de las féminas, se denomina "misandria" que proviene del inglés "misandry" o del francés "misandrie".
En castellano sería "androfobia", que quiere decir una aversión obsesiva hacia los hombres. En los
hombres que no aceptan a las mujeres, esta patología se llama "misoginia". Al que la sufre se le nombra
"misógino". Tal lo expuesto, misoginia define la aversión a las mujeres por parte de los hombres y
misandria el odio de las mujeres a los varones.-
Al estar por lo dicho anteriormente el odio es “de género” cuando la antipatía del homicida en
relación con el sujeto pasivo tiene como base la condición femenina o masculina de aquél. Es que, a
los fines que aquí interesan, lingüísticamente, la locución “género” alude al conjunto de seres humanos
que tienen uno o varios caracteres biológicos comunes que permiten distinguirlos en varones y
mujeres. Matará por odio de género, entonces, el hombre o la mujer que priva arbitrariamente la vida
a un tercero por la condición biológica masculina o femenina de éste. En el homicidio por odio a la
identidad de género queda indudablemente abarcado en el universo de posibles sujetos pasivos, el
sujeto que, habiendo nacido hombre o mujer, ha ejercido su derecho a solicitar la rectificación registral
del sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando no coincidan con su identidad de género
autopercibida (art. 3º, ley 26.743). Y esto es así, incluso, en el caso de quien ha hecho uso de tal
derecho, sin haberse practicado intervención quirúrgica por reasignación genital total o parcial, ni
haber realizado terapias hormonales u otro tratamiento psicológico o médico (
37
).-
El odio también se extiende a la orientación sexual de la víctima que se manifiesta por parte
del sujeto activo por un rechazo a dicha tendencia y está referida a la atracción sexual al mismo sexo,
al sexo opuesto o ambos sexos. Este odio también se refleja a la identidad de género que tiene lugar
cuando el sujeto activo mata a la víctima en virtud de cierta manifestaciones de aquél respecto a su
sentimiento interno de ser hombre o mujer, masculino o femenino y esto se refleja en la ya mencionada
ley 26.743 la identidad de género (art. 2).-
Buompadre realiza una velada crítica a la adopción de esta fórmula, al considerarla no del todo
satisfactoria, porque el legislador ha apelado a expresiones, tales como género, identidad de género,
etc. que desde la interpretación de la lengua castellana pueden generar equívocos y confusiones al
36
AROCENA Gustavo - CESANO José “El delito de femicidio. Aspectos político criminales y análisis dogmático jurídicos” 2ª
edición ampliada y actualizada, Ed. B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2017, p. 93.
37
Idem (ob. cit. ps. 96/97).
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