Art. 75, inc. 22—
Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los
Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad
de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía
constitucional.
Comentario por Samanta Biscardi
I. Jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos
El art. 75, inc. 22 de la CN faculta al Congreso Nacional a aprobar o
desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede y
dispone claramente que "los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes".
A su vez, el
art. 31 de la CN establece que "esta Constitución, las leyes
de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
tratados que en consecuencia se dicten con las potencias extranjeras son
la ley suprema de la Nación".
La cuestión de la jerarquía de los tratados frente a las leyes, sin
embargo, ha producido mucho debate doctrinario y jurisprudencial.
1.1. Jerarquía de los tratados internacionales antes de la reforma
constitucional de 1994
Los preceptos constitucionales precedentemente transcriptos no
permiten extraer una pauta clara de interpretación respecto de la jerarquía
ostentada en nuestro sistema normativo por los tratados internacionales.
En uno de sus primeros precedentes, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación hizo hincapié en la supremacía de los tratados internacionales
respecto de las leyes
1039
. Luego, sostuvo la igualdad jerárquica entre
ambas fuentes, pues entendió que no surgía del texto de la Constitución
un orden de prelación entre ellas, sino una igualdad jerárquica; por lo que
era aplicable —al tratarse de normas de igual jerarquía— el principio de
"ley posterior deroga ley anterior"
1040
. Afirmó para ello que "ni el art. 31 ni
el 100 de la CN atribuyen prelación o superioridad a los tratados respecto
de las leyes válidamente dictadas por el Congreso de la Nación. Ambos —
leyes y tratados— son igualmente calificados como Ley Suprema de la
Nación, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango
a ninguno"
1041
.
Esta indecisión parecía haberse terminado con la sentencia recaída en
el caso "Ekmekdjian c. Sofovich", en el que la CS afirmó —a partir de la
entrada en vigencia de la Convención de Viena
1042
— que los instrumentos
internacionales habían adquirido jerarquía superior a las leyes. Su
razonamiento se asentó en el art. 27 de la referida convención, que
inhabilita —por parte de los Estados signatarios— la invocación de normas
de derecho interno como justificación para incumplir disposiciones de un
tratado internacional.
Sin embargo, el precedente no zanja la cuestión, pues el argumento
utilizado por la CS confunde el problema de la jerarquía de las normas con
la existencia de una unidad en el ordenamiento jurídico. Ello es así porque,
en realidad, la Convención de Viena solo puede establecer —al solo efecto
de la responsabilidad internacional del Estado— que el
derecho interno del país suscriptor no podrá nunca justificar un
incumplimiento en el orden internacional. Sin embargo, de ninguna manera
se sigue de esta imposibilidad de evitar —en el orden internacional— la
eventual responsabilidad del Estado la existencia de una relación
jerárquica en el orden interno.
Esta objeción no obturó a que el Máximo Tribunal confirmara la postura
fijada en "Ekmekdjian" —esto es, que la necesaria aplicación del art. 27 de
la Convención de Viena impone necesariamente a los órganos del Estado
argentino dar prioridad absoluta a un tratado internacional ante un eventual
conflicto con una norma interna contraria— en fallos posteriores
1043
. Ello
ocurrió aun en casos en los que esta primacía de los tratados
internacionales se encontraba subordinada a la aseguración de los
principios de derecho público constitucionales
1044
. Esta interpretación del
art. 27 de la Convención de Viena parecía tener como consecuencia
necesaria la asignación de prevalencia de todo el derecho internacional
sobre el derecho interno, incluyendo la CN; dado que —en los términos
del art. 27 de la Convención de Viena— una manda constitucional tampoco
podría ser invocada a los fines de justificar el incumplimiento con un
tratado internacional. Pese a ello, la CS se encargó de aclarar que los
tratados no eran jerárquicamente superiores a la Constitución Nacional
1045
.
1.2. Jerarquía de los tratados internacionales con posterioridad a la
reforma constitucional de 1994
La reforma constitucional de 1994 se propuso zanjar la cuestión referida
a la jerarquía de los instrumentos internacionales. Así, se estableció de
forma expresa en el "nuevo" art. 75, inc. 22 que los tratados "tienen
jerarquía superior a las leyes". Además, el artículo enumera una serie de
convenciones de derechos humanos a las que se les confirió "jerarquía
constitucional", pudiendo adquirir igual estatus otros tratados de derechos
humanos mediante la intervención del Congreso, con una mayoría
especial. Asimismo, el texto reformado calificó la mentada "jerarquía
constitucional", afirmando que las enumeradas convenciones la recibían
"en las condiciones de su vigencia", que dichos instrumentos "no derogan
artículo alguno de la primera parte de la Constitución", y que deben
entenderse "complementarios de los derechos y garantías en ella
reconocidos". Cabe formular algunas aclaraciones al respecto.
1) "no derogan artículo alguno"
La posición que actualmente sostiene la CS es que la afirmación del
constituyente de que los tratados en cuestión "'no derogan'" artículo alguno
de la primera parte de la CN" ha sido descriptiva. En tal sentido, sostuvo
que en la aseveración importa que el constituyente ha examinado el
contenido de los tratados constitucionales al momento de su
incorporación, y ha verificado su adecuación a los preceptos
constitucionales
1046
. Es por ello que "la armonía o concordancia entre los
tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han
juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de
jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido
derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de
ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir"
1047
. La
necesaria conclusión del Tribunal ha sido que "las cláusulas
constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son
complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse
recíprocamente". Esta doctrina es reiterada en casos posteriores
1048
.
De acuerdo con esta doctrina, pareciera ser que cuando el Congreso
de la Nación otorga jerarquía constitucional a un tratado internacional —
conforme lo establecido en el art. 75, inc. 22— se encuentra en realidad
ejerciendo funciones constituyentes, pues realizaría el mentado juicio de
comprobación de compatibilidad entre cada instrumento internacional y las
cláusulas constitucionales. Repárese al respecto que la CS ha expresado
que esta comprobación —por ser facultad constituyente— no puede ser
revisada por el Tribunal
1049
. Así, afirmó que "la armonía y concordancia
entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente que los
poderes constituidos no pueden discutir"
1050
.
En contra de esta postura se manifestaron los ministros Fayt y
Belluscio, quienes entienden la expresión constitucional de que las
convenciones internacionales incorporadas no derogan cláusula alguna de
la CN como un mandato normativo. Es por esa razón que sostuvieron que
la CS debe controlar en cada caso en que esté llamada a resolver la
adecuación de los tratados internacionales a los preceptos
constitucionales
1051
, postulando que los referidos instrumentos de
derechos humanos configuran normas constitucionales de segundo rango,
por lo que la comprobación de su adecuación a la CN no puede omitirse.
2) "en las condiciones de su vigencia"
Se ha dicho, entendemos que con razón, que esta afirmación contenida
en la CN es ambigua
1052
; y así, ha dado lugar a diversas interpretaciones.
Parte de la doctrina ha sostenido que la condición expresada en la
cláusula se refiere al modo en que han sido aprobados y ratificados los
tratados internacionales; esto es, con las respectivas reservas y
declaraciones interpretativas
1053
. Una reserva constituye una declaración
unilateral realizada por el Estado al momento de firmar, ratificar, aceptar,
aprobar o adherirse a un instrumento internacional, con el objeto de excluir
o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado
1054
. Las declaraciones interpretativas han sido
asimiladas a las reservas en los casos en que el país pretenda dar un
alcance específico a la obligación asumida
1055
.
La CS, por su lado, también se ha ocupado de interpretar el significado
de la remisión a "las condiciones de su vigencia". En "Giroldi"
1056
, la Corte
Federal señaló que la jerarquía otorgada en la reforma constitucional de
1994 a la Convención Americana de Derechos Humanos en las
condiciones de su vigencia importaba que la misma rige en nuestro
país del mismo modo que lo hace en el ámbito internacional,
"considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por
los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación"
1057
. En virtud de ello, dictaminó que "la aludida jurisprudencia
debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales
en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la
Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la
interpretación y aplicación de la Convención Americana" porque actuar de
otro modo "podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la
comunidad internacional"
1058
.
El Máximo Tribunal abordó una vez más la cuestión en "Arancibia
Clavel"
1059
, afirmando que la interpretación correcta de la CN implicaba que
los tratados "deben ser aplicados en la Argentina tal como funcionan en el
ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la jurisprudencia
internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho
internacional consuetudinario reconocidas como complementarias por la
práctica internacional pertinente"
1060
. Como puede apreciarse, conforme
las decisiones reseñadas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana da
Derechos Humanos (Corte IDH) pasó de ser una "guía" para los tribunales
internos a ser obligatoria, en línea con lo dicho en "Ekmekdjian" acerca
imposibilidad de aducir normativa de origen interno para no cumplir con
los tratados internacionales
1061
. En el caso puntual de este fallo, tomó
como obligatorio el precedente "Barrios Altos"
1062
, un caso fallado por la
Corte IDH en el cual se condena a otro país del sistema interamericano.
La doctrina que emana de este caso ("Arancibia Clavel" y la obligatoriedad
del precedente "Barrios Altos") es luego utilizada para la anulación de las
leyes de Obediencia Debida y Punto Final en "Simón"
1063
.
Ahora bien, los casos reseñados presentan la particularidad de referirse
a la posibilidad y condiciones de persecución penal de presuntos autores
crímenes de lesa humanidad, casos en los cuales la realidad política de
los países había impedido que estas personas respondieran frente a los
tribunales con normativa de dudosa legitimidad
1064
.
II. La relación con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos
2.1. La obligatoriedad de las sentencias
Hasta aquí, la significación específica de la interpretación del vocablo
"en las condiciones de su vigencia". Sin embargo, se ha planteado ante la
Corte Suprema la específica cuestión relativa al impacto que una
sentencia en la instancia internacional tiene respecto de un fallo de nuestro
Máximo Tribunal.
En el fallo "Espósito", la Corte Suprema analizó el caso de la muerte de
Walter Bulacio, víctima de represión policial. En el proceso penal local se
había declarado extinguida la acción penal por prescripción de la acción.
La cuestión fue luego llevada a los estrados internacionales, donde el
Estado argentino reconoció su responsabilidad internacional
1065
. Luego de
la condena a la Argentina en sede internacional
1066
, se planteó un recurso
ante la Corte Suprema y el tribunal aceptó el recurso apartándose de las
reglas generales de su competencia
1067
—esto es, aun frente a la
inexistencia de cuestión federal
1068
— pues de lo contrario "contravendría
lo decidido por la Corte Interamericana"
1069
. Afirmó que es deber de la
Corte "subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal
internacional"
1070
dado que "el ámbito de decisión de los tribunales
argentinos ha quedado considerablemente limitado"
1071
; tanto así que, a
pesar de protestar que "esta Corte no comparte el criterio restrictivo del
derecho de defensa que se desprende de la resolución del tribunal
internacional mencionado", remarcando asimismo que "hacer caer sobre
el propio imputado los efectos de la infracción a ese deber (...) produce
una restricción del derecho de defensa difícil de legitimar a la luz del
derecho a la inviolabilidad de dicho derecho conforme el art. 18CN", sobre
todo cuando "el acusado no ha tenido posibilidad alguna de discutirlos", la
CS no tiene otra opción más que seguir la decisión de un tribunal
internacional juzgando la responsabilidad del Estado. Así, asumió que "se
plantea la paradoja de que sólo es posible cumplir con los deberes
impuestos al Estado Argentino por la Jurisdicción internacional en materia
de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa
y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado
por la Convención Interamericana debe fallar en sentido inverso a su
propio criterio"
1072
.
La Corte dio un paso más en el caso "Derecho"
1073
. René Derecho había
sido sobreseído parcial y definitivamente por la extinción de la acción penal
por prescripción en una causa originada por la supuesta tortura infligida en
una comisaría en 1988 a Juan Francisco Bueno Alves, quien recurrió la
decisión argumentando que se trataba de un crimen de lesa humanidad.
La CS, haciendo suyo el dictamen del procurador, no estuvo de acuerdo
con esa calificación y confirmó la extinción de la acción
1074
. Paralelamente,
Bueno Alves llevó su caso al sistema interamericano, proceso en el cual
la Corte IDH dictó sentencia considerando respecto de los hechos
denunciados que si bien "no significaba que debían ser calificados 'per se'
como delito de lesa humanidad, sí se trataba de una violación grave de
derechos humanos"
1075
. En consecuencia, dispuso que "el Estado debe
realizar inmediatamente las debidas investigaciones para determinar las
correspondientes responsabilidades por los hechos de este caso y aplicar
las consecuencias que la ley prevea. El Estado debe asegurar que la
víctima tenga pleno acceso y capacidad de actuar en todas las etapas e
instancias de dichas investigaciones y procesos, de acuerdo con la ley
interna y las normas de la Convención Americana". Munido del decisorio,
Bueno Alves ocurrió en queja a la CS, que desechó el fallo anterior e
interpretó que la orden de investigar de la Corte IDH implicaba aplicar el
precedente "Bulacio", dado que "cuando la Corte IDH ha dado otro alcance
a la reparación estadual ha sido categórica". Ello, una vez más, para
asegurarse de no incurrir en responsabilidad internacional
1076
. En esa
misma inteligencia, en la causa "Góngora", el Tribunal revocó una decisión
de la Cámara Federal de Casación Penal, y consideró que una
interpretación de buena fe de la Convención Belem do Pará y sus
objetivos, sumada a la específica obligación de establecer un
"procedimiento legal justo y eficaz para la mujer", que incluya "un juicio
oportuno" (cfr. el inc. f], del artículo citado), la adopción de alternativas
distintas a la definición del caso en la instancia del debate oral era
improcedente; por lo que entendió que no correspondía otorgar al
imputado el beneficio de suspensión de juicio a prueba que correspondía
según los parámetros del Cód. Proc. Penal
1077
.
Al respecto, me permito una crítica desde la lógica, pues considero que
el argumento de la responsabilidad internacional confunde dos órdenes.
El cumplimiento o no de ciertas obligaciones internacionales, en muchos
casos por no reconocerles legitimidad o por entender que se exceden de
su ámbito funcional, es una cuestión predominantemente política
1078
, de la
que no depende de modo alguno la aplicación en el ámbito interno de los
tratados de derechos humanos incorporados por el art. 75, inc. 22. Para
que quede claro: la vigencia de los derechos allí reconocidos se debe a
una decisión soberana del pueblo argentino mediante su incorporación a
la Constitución Nacional y son ley suprema de la Nación más allá de las
decisiones de la Corte IDH
1079
. Entonces, la posibilidad de cumplimiento
de las sentencias internacionales, que debe evaluar el PEN por sus
atribuciones constitucionales (RREE) no implica que no se encuentre
vigente el tratado en el orden interno.
2.2. Los "mejores esfuerzos" frente a la Comisión Interamericana
Posteriormente, en "Carranza Latrubesse"
1080
se planteó la pregunta
respecto de la obligatoriedad de los informes realizados por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el marco del art. 51.2 de
la Convención Americana. El actor había sido removido de su cargo de
juez de primera instancia de la provincia del Chubut mediante un decreto
dictado por el PEN de facto de dicha provincia el 17/6/1976. Restablecida
la democracia, promovió en junio de 1984 una acción reclamando la
nulidad de esa medida y la reparación de los daños (mas no la reposición
en el cargo). El tribunal entendió que la causa configuraba una cuestión
política no justiciable y el recurso extraordinario federal no fue admitido.
Con posterioridad, el actor presentó una petición ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos contra el Estado argentino,
sosteniendo que se había violado su derecho a las garantías judiciales del
art. 8º de la Convención. La Comisión recomendó al Estado la
indemnización a Carranza Latrubesse.
Una vez más, a pesar de su decisión anterior, la CS aceptó el caso y
sostuvo que, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional,
especialmente si trata de derechos humanos, debe realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección
como la Comisión que es, además, uno de los órganos principales de la
Organización de los Estados Americanos. También valoró que la única
defensa contra el requerimiento del Carranza Latrubesse había consistido
en ignorar las recomendaciones en juego y escudarse en que estas
carecen de carácter vinculante, sin realizar conducta alguna teniente al
cumplimiento de las recomendaciones del organismo internacional. En
consecuencia, sostuvo que corresponde reconocer el carácter obligatorio
para el Estado de las recomendaciones del art. 51.2 de la Convención
Americana formuladas en el caso, pues es evidente que dicho resultado
es el que impone el "sentido" que debe atribuirse a los términos del citado
precepto tanto en el "contexto" especifico cuanto en el general en el que
están insertos, atendiendo al "objeto y fin" del régimen de peticiones y de
la Convención Americana en su integralidad.
Lo dicho en este último caso parece contradecir lo aseverado en un
precedente anterior, cuando el Tribunal sostuvo que "si bien por el principio
de buena fe que rige la actuación del Estado argentino en el cumplimiento
de sus compromisos internacionales, aquel debe realizar los mejores
esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas
por la comisión, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces
el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquellas de
decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Es que la jurisprudencia
internacional, por más novedosa y pertinente que se repute, no podría
constituir un motivo de revisión de las resoluciones judiciales —
equiparable al recurso de revisión—, pues ello afectaría la estabilidad de
las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un
presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden
público y posee jerarquía constitucional"
1081
.
2.3. La inexistencia de cuarta instancia
La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió luego, en una nueva
composición, respecto de un pedido formulado por la Secretaría de
Derechos Humanos de la Nación para que cumpla, en lo que corresponda
y de conformidad con su competencia, la sentencia dictada por la Corte
IDH en el caso "Fontevecchia y D'Amico c. Argentina", en fecha
29/11/2011
1082
.
En dicha sentencia se declaró que el Estado argentino había violado el
derecho a la libertad de expresión de los peticionantes (art. 13, CADH) en
virtud del fallo dictado en la causa "Menem, Carlos Saúl c. Editorial Perfil
SA y otros s/daños y perjuicios - sumario" —Fallos 324:2895—. El tribunal
interamericano dispuso que el Estado argentino debía: a) dejar sin efecto
la condena civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, así
como todas sus consecuencias; b) publicar un resumen oficial de su
sentencia elaborado por la Corte Suprema, por una sola vez, en el Diario
Oficial y en un diario de amplia circulación nacional, así como publicar la
sentencia completa de la Corte Interamericana en la página del Centro de
Información Judicial de la Corte Suprema y c) entregar las sumas
reconocidas en dicho fallo, comprensivas del reintegro de los montos de
condena oportunamente fijados en la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia, como de los correspondientes a las reparaciones admitidas en su
decisión internacional (daño material, gastos derivados del trámite del
proceso interno como del procedimiento internacional).
La Corte Suprema sostuvo que "las sentencias de la Corte
Interamericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado
argentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este" pero
afirmó que "dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las
sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus
potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado
argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la
Corte Interamericana". Así, señaló que el sistema interamericano de
protección de derechos humanos es de carácter subsidiario según propia
jurisprudencia de la CADH, por lo que no constituye "una "cuarta instancia"
que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales, sino que es
"subsidiaria, coadyuvante y complementaria".
En consecuencia, entendió que "dejar sin efecto la sentencia dictada
por esta Corte Suprema en la causa ´Menem´ implicaría transformar a
dicho tribunal, efectivamente, en una 'cuarta instancia' revisora de las
sentencias dictadas por esta Corte, en clara violación de los principios
estructurantes del sistema interamericano y en exceso de las obligaciones
convencionalmente asumidas por el Estado argentino al ingresar a dicho
sistema". A su vez, aseguró que "dejar sin efecto la sentencia de esta
Corte pasada en autoridad de cosa juzgada es uno de los supuestos en
los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los
principios fundamentales del derecho público argentino". Así, interpretó
que en el
art. 27 de la CN se consagra una esfera de reserva soberana,
delimitada por los principios de derecho público establecidos en
la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben
ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad (con cita de Fallos
316:1669); encontrándose entre dichos principios "el carácter de esta
Corte como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial, conforme surge
del art. 108 de la CN". Concluyó que "revocar la sentencia firme dictada
por este Tribunal implica privarlo de su carácter de órgano supremo del
Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional, en clara
transgresión a los
arts. 27 y 108 de la CN".
Como se puede observar, se trata de un viraje importante respecto de
su jurisprudencia reciente, decidido con la disidencia del ministro Maqueda
que insistió en los precedentes "Bulacio" y "Derecho" considerando que el
tribunal debía sin más dejar sin efecto la sentencia y todas sus
consecuencias posteriores.
El ministro Rosatti, quien integró la mayoría por su voto, intentó una
tercera solución entendiendo que "en un contexto de 'diálogo
jurisprudencial' que procure mantener la convergencia decisional entre los
órganos con competencias para dirimir conflictos en los ámbitos nacional
e internacional, reconociendo a la Corte IDH como último intérprete de la
CADH (art. 62, ptos. 1 y 3 CADH) y a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación como último intérprete de la Constitución Nacional argentina (arts.
116 y 117 de la CN), cabe concluir que la reparación ordenada en la
sentencia de la Corte Interamericana encuentra adecuada satisfacción
mediante la concreción de las medidas mencionadas (...) no siendo posible
concretar la revocación formal del decisorio nacional —si es ello lo que se
pretende— sin violentar lo dispuesto por los arts. 27 y 75 inc. 22) de la CN,
cláusulas por cuya observancia esta Corte debe velar".
A pesar del diferente lenguaje, entendemos que esta posición suscribe
por completo la posición mayoritaria expresada precedentemente.
III. Notas críticas
Desde un punto de vista democrático, la existencia misma del control
de constitucionalidad de las decisiones mayoritarias ya es problemática.
Esta tensión, a la que se le ha dado el nombre de "dificultad
contramayoritaria"
1083
, expresa la objeción que puede hacerse desde una
teoría democrática a la potestad de juezas y jueces —quienes no son
elegidos por el pueblo— de invalidar una ley surgida del debate
democrático.
Imaginemos cuánto se agudiza el problema si dejamos esta facultad en
manos de un órgano que no es parte de nuestras instituciones
democráticas. Los miembros de nuestra CS tienen legitimidad democrática
derivada por ser su nombramiento conforme al procedimiento establecido
en la Constitución y con intervención parlamentaria, permitiendo cierto
escrutinio y control por parte de la ciudadanía
1084
. También está
establecido un mecanismo de control democrático sobre su desempeño
mediante un procedimiento para su remoción
1085
. Sumado a estos
mecanismos de rendición de cuentas formales, existen otros de carácter
informal, como por ejemplo el hecho de que la CS precise conservar cierta
legitimidad para la observancia de sus fallos por otros poderes dada la
inexistencia de mecanismos de coerción penal o económica
1086
a su
disposición; o el hecho de que, como todo tribunal, se encuentra
restringido y limitado
1087
al fallar por su pertenencia a cierta sociedad, o por
la necesidad de mantener cierto capital simbólico
1088
. Sin olvidar, claro,
que las normas que aplican —a pesar de su inevitable interpretación—
surgen de mecanismos de expresión de voluntad popular.
Ninguno de estos mecanismos de accountability, sin embargo, es
aplicable a la jurisprudencia internacional. Aun cuando algunos tratan de
señalar que estos organismos, en especial la Corte IDH, tienen
mecanismos de construcción de su jurisprudencia que con credenciales
democráticas
1089
, ellas son cuanto menos débiles
1090
. Entonces, si
reconocemos tensiones entre el control de constitucionalidad ejercido por
la CS y nuestra soberanía normativa, más preocupante aún ha de ser la
imposición de la interpretación dada a nuestros derechos por la Corte IDH,
un cuerpo sin crédito democrático y cuya función explícita y específica es
aplicar la Convención y en esa operación no tener aprecio por las normas
e instituciones democráticas de los países. No existe forma de
compatibilizar la renuncia de la CS a su rol y el reconocimiento de otra
autoridad como definitiva con la noción de autogobierno colectivo. Estas
objeciones encuentran más fuerza aun frente a los organismos de
seguimiento de las convenciones, dada su integración por "expertos
independientes" que supervisan en todos los Estados parte la aplicación
del tratado de que se trate.
IV. Las repercusiones
Es interesante comentar que la Corte Interamericana rechazó el
razonamiento de la Corte Suprema en "Fontevecchia". Sostuvo que "en el
cumplimiento del deber de 'dejar sin efecto' las sentencias internas que se
determinaron en la Sentencia del presente caso como violatorias de la
Convención Americana, correspondía a Argentina identificar cuáles
acciones implementar o por cuál vía de su derecho interno podía cumplir
con lo ordenado por este Tribunal". Sostuvo que la interpretación de que
lo solicitado era "sinónimo de revocar" la sentencia no era necesariamente
correcta, puesto que la Corte IDH había establecido que el Estado
argentino debía implementar "las medidas judiciales, administrativas y de
cualquier otra índole que sean necesarias" para "dejar sin efecto" tales
sentencias". Así, insistió que "el Estado podría adoptar algún otro tipo de
acto jurídico, diferente a la revisión de la sentencia, para dar cumplimiento
a la medida de reparación ordenada, como por ejemplo la eliminación de
su publicación de la páginas web de la Corte Suprema de Justicia y del
Centro de Información Judicial, o que se mantenga su publicación pero se
le realice algún tipo de anotación indicando que esa sentencia fue
declarada violatoria de la Convención Americana por la Corte
Interamericana".
Así, reafirmó que la Corte IDH "ya ha establecido que la determinación
de la obligatoriedad de uno de sus fallos no puede quedar al arbitrio de un
órgano del Estado, especialmente de aquel que generó la violación a
derechos humanos, tal como en el presente caso, cuya violación se
configuró por una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
puesto que sería inadmisible subordinar el mecanismo de protección
previsto en la Convención Americana a restricciones que hagan inoperante
la función del Tribunal. Ello tornaría incierto el acceso a la justicia que es
parte del sistema tutelar de los derechos humanos consagrado en la
Convención", y criticó a la CS por arrogarse "una función que no le
corresponde, la de determinar cuándo este Tribunal actúa en el marco de
sus competencias. Se recuerda que es la propia Corte Interamericana,
como todo órgano internacional con funciones jurisdiccionales, la que
tiene el poder inherente de determinar el alcance de sus propias
competencias" recordando que "bajo el derecho internacional siempre que
un Estado es encontrado responsable de un hecho internacionalmente
ilícito que haya producido un daño, surge para ese Estado la obligación de
repararlo íntegramente, que no puede ser modificada o incumplida por el
Estado obligado invocando para ello disposiciones o dificultades de su
derecho interno. En lo relativo a las modalidades de reparación, el derecho
internacional ha considerado que la reparación puede adoptar distintas
formas que van más allá de la indemnización".
Luego, sostuvo que "para el derecho internacional es absolutamente
irrelevante el órgano del Estado cuya acción u omisión causó el hecho
internacionalmente ilícito, de manera tal que cualquier órgano del Estado,
independientemente de sus funciones o jerarquía, puede generar la
responsabilidad internacional del Estado. Las decisiones de los máximos
tribunales internos pueden acarrear la responsabilidad internacional de los
Estados, como lo ha declarado este Tribunal en varios casos"; aclarando
que "al pronunciarse sobre decisiones judiciales internas la Corte
Interamericana no actúa como una cuarta instancia revisora de las
sentencias dictadas por los tribunales internos, sino que determina si estos
han incurrido en sus decisiones en alguna violación de los derechos
humanos u obligaciones internacionales reconocidos en los tratados sobre
los cuales este Tribunal tiene competencia".
Asimismo, advirtió que "corresponde al Estado asegurar que no se
torne ilusoria la efectividad del Sistema Interamericano al someter a las
víctimas a un complejo proceso a nivel internacional, para que después
del mismo, quede al arbitrio de órganos del Estado cuándo deben ser
cumplidas las reparaciones ordenadas para subsanar la violación en su
perjuicio. La ejecución de las Sentencias de la Corte Interamericana es
parte fundamental del derecho de acceso a la justicia internacional. Lo
contrario supone la negación misma de este derecho para víctimas de
violaciones de derechos humanos que se encuentran amparadas por una
sentencia de la Corte Interamericana".
Por último, declaró constatado que "se encuentra pendiente el
cumplimiento de la reparación relativa a 'dejar sin efecto' la condena civil
impuesta a los señores Fontevecchia y D'Amico, así como todas sus
consecuencias, ordenada en el punto dispositivo segundo y párr. 105 de
la Sentencia" por lo que "se requiere que Argentina, teniendo en cuenta
sus obligaciones internacionales (supra consids. 12 a 14) así como que la
medida no necesariamente implica revocar la sentencia interna
(supraconsid. 16), identifique para este caso concreto alguna medida o
acción que permita garantizar una adecuada reparación para las víctimas
en lo relativo a dicha atribución de responsabilidad civil".
V. Final
La jurisprudencia vigente, entonces, parece haberse hecho de parte de
las críticas que esbozáramos en trabajos anteriores
1091
cuando sostuvimos
que "la incremental deferencia y sumisión a la CADH y a sus organismos
—Comisión IDH y Corte IDH— no es constitucionalmente aceptable" y que
"se ha abierto una vía de reforma constitucional distinta a la del art. 30:
cada decisión de la Corte IDH tiene potencial reformador, y cada vez que
se otorga jerarquía constitucional a un tratado se abre la puerta a
interpretaciones autoritativas de organismos internacionales que, a su vez,
pueden modificar el texto constitucional, que ha pasado a segundo plano
frente a una internacionalización de la Constitución". Ello, claro está, con
la exigencia de que los tribunales de la Nación deben cumplir sin dudas
con lo establecido por el bloque de constitucionalidad federal.
Es decir que la postura que desde aquí abonamos es garantizar el
efectivo cumplimiento de los derechos humanos reconocidos en la
Constitución —ya sea en su parte dogmática o mediante la incorporación
de tratados— mediante la efectiva aplicación de dichos instrumentos por
los tribunales argentinos, sin depender del reconocimiento o interpretación
que de ellos haga la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La
omisión de proceder de este modo hará incurrir en responsabilidad de los
funcionarios públicos así obligados, no por los tribunales internacionales,
sino por nuestra Constitución Nacional.
Las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional
Comentario por Leonardo Filippini
I
El derecho de cada uno de los Estados se origina y funciona conforme
a reglas y principios distintos de las reglas y principios del derecho
internacional. Esto permite identificar con cierta sencillez un orden jurídico
internacional diferente del de cada uno de los Estados. Pensemos en un
ejemplo claro: una ley se sanciona a través del procedimiento previsto en
la Constitución y su validez y legalidad se afirma sobre la base de lo que
la Constitución dice. Esa ley, además, solo rige respecto de las personas
sujetas a la jurisdicción del Estado que la sancionó. Un tratado, en cambio,
nace a través de un procedimiento regulado por el derecho internacional,
sus condiciones de vigencia y validez están regidas por el derecho
internacional y está llamado a regir sobre las relaciones jurídicas entre los
Estados. Lo mismo puede decirse de las demás fuentes del derecho tanto
nacional como internacional. No es difícil identificar, en principio, espacios
de acción propios y separados para el derecho nacional y el internacional.
Sin embargo, tampoco es difícil intuir que, aunque el derecho
internacional y el derecho nacional estén llamados a operar en distintos
planos, los puntos de contacto son múltiples. Esto se hace obvio si
pensamos que, como regla, es el mismo y único Estado nacional el que
produce ambos tipos de normas. El mismo Estado regulado en una
Constitución, por cierto, es el sujeto del derecho internacional obligado por
un tratado. Y si avanzamos más, tampoco es difícil notar que los efectos
concretos del derecho nacional e internacional también operan en
definitiva sobre las mismas personas e instituciones. Una deuda soberana
internacional será soportada muy probablemente por las personas
individuales que tributan al Estado nacional endeudado y una declaración
de guerra, por internacional que resulte, indudablemente pone en riesgo a
cada uno de los seres humanos de las naciones en armas.
La idea aquí no es avanzar una teoría acabada sobre la mejor manera
de caracterizar esta complejidad, sino asumir desde el inicio todas sus
dimensiones posibles. El derecho nacional o interno y el derecho
internacional operan en planos distintos. Pero a la vez, es evidente que se
trata de una separación solo tajante en lo formal, pues el sujeto sobre el
que recaen las obligaciones internas e internacionales es el mismo Estado
nacional y los efectos concretos de unas y otras repercuten sobre las
personas que habitan ese mismo Estado.
¿Cómo deben relacionarse, entonces, las normas del derecho interno
y del derecho internacional? Si un tratado consagra una regla, ¿ella puede
ser directamente exigible ante un juez en el Estado que ratificó el tratado?
¿El derecho internacional, en consecuencia, es directamente derecho
interno también? Es decir ¿un tratado rige "puertas adentro"? ¿No
habíamos afirmado que un tratado regula la vida del Estado "puertas
afuera" pero sin efectos al interior?
Pensemos, por ejemplo, en un tratado internacional que prohíbe la
utilización de un determinado mineral en la confección de neumáticos para
autos, conforme a estándares ambientales altamente exigentes. Está claro
que ese tratado impide exportar neumáticos así confeccionados a otros
países contratantes. Pero ¿prohíbe también la producción destinada al
consumo local cuando no existe otra tecnología disponible para su
fabricación nacional? ¿Cómo contestaría a esta pregunta el proveedor
local de ese mineral y el fabricante de neumáticos? ¿Qué diría el
propietario de un vehículo? ¿Las cámaras importadoras? ¿Y los
trabajadores de la planta de fabricación? ¿Quién resulta beneficiado, en
cada caso de una u otra solución?
Ahora el tratado en cuestión es uno que prohíbe la participación de
niños menores de doce años en la producción de manufacturas en las que
intervienen componentes tóxicos. U otro que establece que, en materia
penal, toda persona imputada de un delito tiene derecho a un recurso para
discutir la legalidad de la sentencia. O uno que prohíbe la circuncisión
femenina forzada. ¿Estamos inclinados a pensar favorablemente respecto
de su incorporación inmediata al ordenamiento interno? Ahora volvamos a
pensar en tratados con cláusulas de arbitraje internacional en caso de
conflictos con inversores extranjeros, o en aquellos que establecen
sistemas globales de calificación de riesgo crediticio como condición de
habilitación de líneas de préstamos a los Estados.
II
Dado que podemos pretender ser una comunidad política organizada
en torno a ciertos acuerdos compartidos ampliamente ¿cuáles razones
fundan el mejor arreglo institucional ante la pregunta por la incorporación
interna de las reglas de los tratados al derecho nacional?
Las respuestas a estas preguntas se agrupan clásicamente en torno a
dos modelos de referencia. Uno, llamado dualista o pluralista, contiene a
las teorías que sostienen que el derecho internacional no es parte, ni es
exigible como derecho interno a menos que una decisión del Estado
nacional así lo consagre. Es decir que el derecho interno y el derecho
internacional siempre operan en distintos planos. La condición para que
una regla de derecho internacional funcione como derecho interno es,
justamente, que exista una regla del mismo derecho interno que así lo
disponga.
El otro grupo de repuestas se agrupa en torno a la posición denominada
monismo, para la cual el derecho interno y el derecho internacional
conforman un único universo de reglas, sin necesidad de que el Estado,
luego de asumir una obligación internacional, exprese nada más acerca
de la recepción de la regla internacional como regla interna propia.
El dualismo parece acomodar mejor que el monismo ciertas
necesidades locales y abreva en la promesa de una mejor revisión, por
parte las autoridades nacionales, de una norma que será luego
inmediatamente exigible. Permitiría, en este sentido, administrar algo
mejor los tiempos, o hacer enmiendas atendiendo a los intereses o
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Art. 75 inciso 22 CN comentada Gargarella y Guidi (2).pdf
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