BOLILLA I – El conocimiento y el conocimiento jurídico
a) El acto de conocimiento:
HESSEN
: relación entre dos componentes, un sujeto y un objeto. Esa relación es dinámica. El sujeto
trasciende su esfera y se proyecta en busca del objeto. Una vez alcanzado el objeto, el sujeto trata
de captar sus características esenciales. En una segunda etapa el sujeto aprehende las
características del mismo y se retrotrae sobre si mismo, terminando la relación, llevándose un
conocimiento empírico y racional.
KANT
: El sujeto nunca podrá captar el objeto en si mismo, sino solamente sus manifestaciones. Esa
manifestación es la que luego se representa en el sujeto dando lugar a la relación de conocimiento
en el plano ontológico.
SUJETO
: Debe tener la intención, voluntad y pretensión de querer conocer. Debe tener capacidad
receptiva, o sea, la intención de que lo conocido quede incorporado al sujeto.
OBJETO: Debe dejarse aprehender y conocer. Es la parte más importante del acto de conocimiento,
genera un cambio en el sujeto. Es inalterable.
HARTMAN
, el conocimiento es un acto trascendente, puro, objetivo y no emocional. Un acto de
conciencia. Hay una relación trilateral entre sujeto, objeto e imagen (la forma el sujeto del objeto).
PASOS EN EL PROCESO DE CONOCIMIENTO:
El sujeto trasciende su esfera para aprehender al
objeto (impulso cognitivo). Este impulso se posa sobre la esfera del objeto a conocer. El sujeto capta
las características esenciales del objeto (ese objeto es ese, y no otro). El sujeto se retrotrae y vuelve
a su esfera una vez conocidas las características del objeto. El sujeto forma en su conciencia la
imagen del objeto.
El objeto existe y existiría amén de la circunstancia de ser conocido o no por el sujeto cognoscente,
y continúa inmutable ya que no se modifica por la relación de conocimiento.
Conocimiento Vulgar, científico y filosófico.-
CONOCIMIENTO VULGAR
: Aquel al que se accede cotidianamente, ametódica y asistematica.
Accede en forma desordenada y solo por necesidad inmediata, EJ: accionar una llave de luz.
CONOCIMIENTO CIENTIFICO: Es Fáctico, parte de hechos. Sistemático, porque se aplica un
método de análisis de los objetivos que se desean conocer. Metódico,
utiliza un método para llegar a
dicho conocimiento. El objeto a conocer determina el método a utilizar. Comunicable
, sus verdades
pertenecen a todos por igual, se transmiten. Falible
, susceptible de ser refutado. Racional, producto
de la razón. Axiomático, tiene supuestos que constituyen la base del conocimiento.
CONOCIMIENTO FILOSOFICO: Su objetivo es la búsqueda de la verdad. La noción de filosófica fue
considerada como ciencia de lo universal, ciencia de los objetos desde el punto de vista de la
totalidad. La filosofía es autorreflexión del espíritu. Ningún sistema filosófico ha perdurado en el
tiempo. Todo sistema filosófico sirve de base para su sucesor, desde el punto de vista critico.
Concepto de Ciencia.-
Conjunto de verdades sistematizadas en sentido del conocimiento y no de la práctica. Ciencia surge
cuando se circunscribe una porción de la realidad, se procura analizarlo, entenderlo y definirlo,
dedicándole atención exclusiva. La ciencia es un estudio descriptivo, causal y sistematizado de
verdades. Representa un sistema de conocimientos. La única forma de aprehender la verdad en la
ciencia, es de manera metódica y sistemática. Metódica, porque todo científico se basa
necesariamente en un camino que debe guiarlo. Sistemático, es la conexión de las verdades
científicas. También debe ser de carácter GENERAL (nutrirse de conocimientos generales), SOCIAL
(vinculado con la comunidad y con la comprobación de cualquiera de sus integrantes) y LEGAL (sus
afirmaciones son de carácter general y sometidos a la refutación de la comunidad, una vez pasado
esos obstáculos, es lógico que sea considerara como legal en sentido científico, no jurídico). En toda
ciencia existe un sistema de conexión. El objeto determina el método a utilizar.
Clasificación de las Ciencias.-
BUNGE
: realizo la clasificación entre CIENCIAS FORMALES y FÁCTICAS.
CIENCIAS FORMALES
: Estudian objetos ideales (EJ: números), existen en la mente humana, no en
la realidad. Los enunciados que se formulan consisten en relaciones entre signos. Para demostrar
sus enunciados aplican la lógica, la matemática y la deducción.
CIENCIAS FACTICAS
: Estudian objetos “reales”, que existen en la realidad como los hechos o
sucesos, que pueden ser captados por los sentidos. Los enunciados en las ciencias fácticas, se
refieren a relaciones entre hechos, sucesos y procesos. Para confirmar la veracidad de sus
enunciados, necesitan de la verifican mediante la observación de la realidad y la experimentación.
Las ciencias fácticas utilizan la inducción.
El conocimiento científico y sus métodos en relación con los objetos.
Conforme al objeto que estudian, las ciencias se clasifican en:
CIENCIAS DE OBJETO IDEAL: EJ: Matemática, lógica. Son las ciencias que estudian objetos que
no existen en la realidad, sino en la mente humana. Son no existentes, neutros al valor, utilizan el
método deductivo (deducir), y su acto de conocimiento es la intelección (entender).
CIENCIAS DE OBJETO NATURAL
: EJ: Biología, anatomía, química, física. Son aquellas que
estudian los fenómenos de la naturaleza. Estudian objetos existentes, neutros al valor (el valor de lo
da el hombre), utilizan el método experimental empírico (experiencia), y su acto de conocimiento es
la explicación.
CIENCIAS DE OBJETO CULTURAL: EJ: Ciencia del derecho, economía, historia. Estudian objetos
existentes, son positiva o negativamente valorables, utilizan el método empírico dialéctico, y su acto
de conocimiento es la comprensión.
b) Concepto de Ciencia en Thomas Kuhn
.
CIENCIA
: Khun habla de CIENCIA NORMAL, y la reconoce cuando una comunidad científica se
adhiere a un solo paradigma. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes y técnicas aplicadas
y debe ser entendido como “Un conjunto de proposiciones aceptadas por la comunidad científica y
que determina el sentido en el cual se encamina el conocimiento científico”. Quienes trabajan dentro
de un paradigma practican lo que Khun llama, ciencia normal
. La ciencia normal explicara el
comportamiento y aspectos del mundo real, tal como se revelan en los resultados de la
experimentación en ese momento. Un paradigma se encuentra compuesto de leyes explícitamente
establecidas, teorías comparables al núcleo central, principios metafísicos que guían al teórico
dentro del paradigma y prescripciones metodológicas. La ciencia normal debe ser capas de resolver
problemas que se presenten dentro del paradigma. Un fracaso en la resolución del problema es un
fracaso del científico, no del paradigma.
Evolución de la Ciencia según Kart Popper y Thomas Khun
.
THOMAS KHUN
: Habla del carácter revolucionario de la evolución de la ciencia y se resume en la
siguiente secuencia:
PRECIENCIA – CS NORMAL – CRISIS – REVOLUCION – NUEVA CS. NORMAL – NUEVA CRISIS
Y SGTES.
Cuando los miembros de una comunidad científica pierden confianza en el paradigma, se inicia el
proceso de revolución. La gravedad del paradigma se presenta cuando aparece un paradigma rival,
contrario al original, que lo enfrenta, encontrando el nuevo la adhesión de un número importante de
científicos, siendo aceptado como la nueva ciencia normal, abandonando el originario. No existen
motivos para afirmar la superioridad de un paradigma sobre otro, es aceptado uno de ello debido a
varios motivos, como ser simplicidad, mejor conexión, etc. La ciencia no debe quedar atrapada en un
solo paradigma porque sino no evolucionaría, para Khun en la revolución esta el carácter evolutivo
de toda ciencia; y deben poder pasar de un paradigma a otro (no existe un paradigma perfecto). La
función de las revoluciones es la de progresar al existir una crisis del paradigma.
KART POPPER: Formulo varias criticas a la teoría de Khun. Sostenía que el científico debe tener
una posición crítica que busque contrastaciones, no confirmaciones. Una vez producida la
refutación, el proceso se completa cuando se arriba a una teoría mejor. Sostuvo que no existía
diferencia entre “ciencia normal” y “ciencia en crisis”, la denominada ciencia normal es solo la
actividad de profesionales. . La ciencia es un saber acumulativo, que crece de a poco y se basa o se
apoya en las teorías anteriores.
c) Ciencia del Derecho, Filosofía del Derecho y Filosofía de la Ciencia del Derecho: distintos
enfoques del fenómeno jurídico.
Dos preguntas esenciales: ¿Es el derecho una ciencia?, ¿podemos reflexionar filosóficamente
acerca del derecho?. La respuesta es si a ambas. Se puede abordar el derecho desde una
perspectiva científica como así también filosófica. Cuando indaguemos acerca de la Teoría General
del derecho, es decir sobre el análisis de las normas jurídicas, su conformación y elementos, nos
encontraremos en el campo de la ciencia (espacio específico, determinado). En cambio, cuando nos
preguntemos acerca de la esencia de la normatividad, sobre los fundamentos de validez del
ordenamiento jurídico en su conjunto o sobre el contenido de justicia de las normas jurídicas,
ingresaremos en el campo de la filosofía del derecho (espacio genérico, amplio).
Podemos agregar un tercer campo, que es la Filosofía de la Ciencia del Derecho, y se trata del
análisis de las características del conocimiento jurídico y la posibilidad de constituirse en un
conocimiento de características científicas (de lo general a lo específico).
Constitución de la ciencia del derecho. Ubicación en el cuadro de las ciencias
. Posiciones
que afirman y niegan el carácter científico del Derecho.
La ciencia del Derecho tiene como objeto el derecho. Uno de los principales esfuerzos por
determinar ontológicamente el objeto del derecho y con ello, que pueda ser materia de estudio
científico, fueron las AFIRMACIONES
de los siguientes pensadores:
TOMASIO: Distingue entre derecho y moral. Hay dos clases de acciones, las internas (moral) y las
externas
(derecho).
KANT
: Toma la idea de Tomasio, sostiene que para que haya acción debe haber voluntad y
exteriorización, de lo contrario sería solo un pensamiento. Reconoce el fuero interno
(intención con
la que se realiza la acción, implica la moral, deseos, emociones, etc.) y el fuero externo
(materialización de la acción, involucra al derecho). El derecho prescinde de motivos y observa la
conformidad de la acción con la ley.
WUNDT
: Llevo a cabo una clasificación, ciencias de la naturaleza (explican las causas de los
fenómenos) y ciencias del espíritu
(explican los fines), en esta ultima se encuentra la moral y el
derecho.
RICKERT: Distinguió las ciencias según su objeto y según sus métodos. Según su objeto, plantea
dos campos ontológicos: el de la naturaleza
(objetos propios de si mismos EJ: una planta) y el de la
cultura (todos los creados por el hombre).
STAMMLER: Dirigió su pensamiento a la determinación del ámbito antológico del derecho.
KELSEN: Nos plantea la Teoría Pura del Derecho, siendo el mismo responsable de un cambio
radical sobre la ciencia del derecho. Hasta él, el derecho estaba ligado a otras teorías. El va a
intentar una Teoría General del Derecho, una teoría marco, conceptual. Esto me va a permitir
posicionarme ante una situación y poder discernir si se trata de derecho o no. Su aporte a la ciencia
del derecho fue la doble purificación ontológica. La Primera purificación, señala una diferencia entre
las ciencias naturales
(principio lógico del ser, causa-efecto, se puede predicar necesariedad, ej: una
tormenta) y las ciencias normativas
(principio lógico del deber ser o imputación, fenómeno
antecedente-conducta consecuente, se puede predicar probabilidad. El derecho integra el campo de
las ciencias normativas, pero no es el único, lo acompañan entre otras ciencias, la economía, la
moral, la política. Por ello plantea una Segunda purificación
. Refiere que el derecho se diferencia de
las otras ciencias, respecto de su neutralidad valorativa
.
COSSIO
: Su aporte en materia de la constitución de la Ciencia del Derecho, fue su Teoría
Egológica. Plantea que el presupuesto fundamental para la constitución de una ciencia es la
determinación de su objeto
. Plantea una clasificación de los objetos de acuerdo con las
características que presentan respecto de la existencia, la realidad, los valores, su método de
conocimiento y el acto gnoseológico (teoría del conocimiento). Concluye con la siguiente
clasificación: objetos ideales
, naturales, culturales y metafísicos. Aquí reviste interés detenernos en
los objetos culturales
que a su vez Cossio los divide en mundanales y egológicos, según su sustrato
material se halle constituido por objetos materiales (madera respecto del objeto cultural “mesa) o
egológico cuando su sustrato es la conducta humana viviente. Este es el caso del derecho, cuyo
objeto científico según la egología es la “CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA
INTERSUBJETIVA”.
Posiciones que NIEGAN el carácter científico del Derecho:
KIRCHAMANN
: Toda ciencia tiene como fundamento la necesidad de conocer precisamente su
objeto. Según el, el derecho cambia permanentemente de objeto y se halla influenciado por los
sentimientos.
AFTALION
: Sostiene que la tarea del jurista es hacer política, no descubrir el derecho en un proceso
científico.
CASTIGLIONE: Atribuye al derecho una carácter ético y filosófico, para él trascendió el limite de la
ciencia.
AJA ESPIL: Triple perspectiva: Primero, los tratamientos prácticos del derecho a través a través de
una técnica jurídica; Segundo, la ciencia jurídica que apunta al conocimiento teórico del derecho,
Tercero, la filosofía jurídica, que es el criterio valorativo de la experiencia jurídica.
La interminable discusión sobre la cientificidad del derecho parece insoluble. El fenómeno jurídico
inmerso en la realidad histórico-cultural, no es ajeno a la variabilidad de las necesidades y
valoraciones humanas y por ende, esta imbuido en un fuerte sentido político. Si pretendemos
analizar completamente el fenómeno jurídico, debemos incluir todos los temas propios de la filosofía
jurídica:
ONTOLOGÍA JURIDICA: es el estudio de los caracteres esenciales del objeto de conocimiento
científico del derecho y a su distinción de los objetos de las otras ciencias.
LOGICA JURIDICA: estudio sistemático de las características formales, la estructura relacional y las
funciones significativas del juicio jurídico y de la norma jurídica.
GNOSEOLOGIA JURIDICA: disciplina de la filosofía del derecho que plantea las cuestiones de
forma y problemas del proceso del conocimiento del jurista, especialmente de las fuentes del
derecho, la interpretación del derecho y el lenguaje jurídico.
AXIOLOGIA JURIDICA
: Problemática de la esencia y posibilidad de los valores jurídicos, su
determinación y caracterización.
BOLILLA II – La ciencia del Derecho como disciplina normativa.-
a) Ciencia Jurídica y Mundo de la Cultura. Hecho, Valor y Norma.
El ser humano despliega su actividad dentro de un contexto societario. El ser humano es un ser
político, posee un amplio sentido de pertenencia. La cultura debe ser entendida como un modo de
vida de un grupo, cuyas pautas, que incluyen sistemas de creencias, conocimiento, valores y reglas
de conducta entre otras, con compartidos por todos los hombres de esa sociedad.
NORMA: Pero cabe preguntarse ¿Cómo se organiza este mundo?, se integra por diversos sistemas
de conductas, el derecho, la moral, la política, la economía. El elemento común en estos sistemas de
conductas son las normas que expresan que es lo prohibido, lo obligatorio y lo permitido. No hay
órdenes de conducta sino hay normas. No toda norma esta escrita, como son las que están
socialmente organizadas, como el uso de los cubiertos para comer. Las normas son las que regulan
la vida en sociedad.
HECHO: Todo aquello que puede ser normado. Son cambios o transformaciones que se producen
en el mundo. El cambio es un pasaje de un estado a otro, de aspecto dinámico e instantáneo.
Distinto al “proceso”, que es un cambio paulatino y no es un hecho instantáneo. También los hechos
de comportamiento, es decir la forma de actuar integran la cultura y son susceptibles de ser
captados por los sentidos.
VALORES
: Son cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de sus
acciones. Significa validez de la norma. Cuando decimos que la norma es válida, significa que existe
la norma, esto quiere decir que la norma está vigente.
Teoría general de las normas. Distintas especies de normas. Prescripciones, reglas
conceptuales, reglas técnicas. Normas consuetudinarias, normas morales, reglas ideales.
Von Wright, publico su famoso articulo Lógica Deóntica. Este trabajo estuvo influenciado por la
filosofía analítica, especialmente por la teoría de la acción. Von Wright distingue las obligaciones
técnicas (relaciones de medio a fin) de las normas establecidas por una autoridad normativa.
Defiende una visión de la causalidad, donde el concepto de acción es básico para el de causa. Una
acción humana no puede ser explicada por leyes causales, sino que debe ser entendida
intencionalmente. Von Wright comenzó a configurar distintas categorías funcionales a las cuales
denomino “categorías – acto” que implicaban dentro de su lógica deontica una interminable serie de
movimientos de los operadores deonticos que eran los derechos y obligaciones, las facultades y los
deberes. Las cosas según Von Wright, se ven como poseyendo o no propiedades, pero en realidad
deben verse como cambiando de un estado a otro. Los actos están esencialmente conectados con
los cambios. Para él tanto actos como abstenciones son modos de acción.
Acto humano es un suceso voluntario eventualmente productor de un cambio. Requiere todo acto un
agente individual o colectivo. La acción humana puede hacer continuar estados de cosas que de otro
modo desaparecerían y viceversa. Los actos y las abstenciones humanas son modalidades de la
acción. Un acto humano es un suceso del mundo externo, voluntario y eventualmente productor de
cambios. Requiere un agente individual o colectivo. La abstención es la parte pasiva de la voluntad.
Tiene los mismos efectos que el movimiento. La abstención presupone poder hacer algo y no
obstante ello, no hacerlo. Hala cierta relación con la filosofía Kantiana “el deber presupone el poder
hacer algo”, si hay algo que no se puede hacer, no tiene sentido hablar de deber.
En fin, podría afirmarse que para Von Wright, las normas son funciones lógicas determinadas de
modo de pensar y de acciones y abstenciones humanas.
Luego de establecer la polisemia de la palabra “norma”, se inclina por uno de sus significados “Ley”;
esta puede ser aplicada en tres campos diferentes:
LEYES DE LA NATURALEZA
: Describen fenómenos de la naturaleza, descriptos por los científicos
en base a la observación. Son verdades o falsas. Si existe discrepancia entre la teoría y la
naturaleza, la primera es la que debe ser corregida. Están regidas por el principio de causalidad
(causa- efecto). El principio lógico utilizado es el del “ser” cuya estructura normativa es “Dado A es
B”, EJ: una tormera: Dada la Baja presión, llueve.
LEYES DEL ESTADO
: Enunciados que tienden a influenciar la conducta de los hombres, son parte
integrante de las prescripciones
. No son valorables, en todo caso son justas e injustas, arbitrarias o
no. Se dan para encausar la conducta por la autoridad normativa. El principio lógico es el “deber ser”
cuya estructura normativa es “Dado A debe ser B”, EJ: Dado la comisión de un homicidio, debe ser
la cárcel.
LEYES DE LA LOGICA Y DE LAS MATEMATICAS
: Se las relaciona con las normas conceptuales,
determinan los patrones que se deben seguir. Mediante la deducción, uno puede llegar a la verdad.
Dentro del mismo grupo incluye a las reglas del juego, que también son determinativas, dado que
establece los patrones que se debe seguir, estableciendo los movimientos permitidos. Si los
cambiamos, no estaríamos jugando determinado juego o lo haríamos de manera incorrecta.
También se incluyen las reglas de la gramática
, que establecen o determinan como se estructura un
discurso correcto.
Las Leyes del Estado pueden ser consideradas como REGLAS PRESCRIPCIONES
, que tienden a
influir conductas. Las Leyes de la lógica, del juego o de la gramática, como REGLAS
CONCEPTUALES, es decir, determinan ciertos patrones a seguir.
Las prescripciones de acuerdo a Von Wright, son ordenes o permisos dado por alguien desde una
posición de autoridad, a alguien en una posición de sujeto. Son dictadas por un AGENTE en una
posición desde la cual se encuentra facultado para crear normas, es la de la autoridad normativa
.
Esas normas tienen por finalidad influenciar la conducta del receptor, que es el sujeto normativo
, por
medio de una sanción que la conoce dada la promulgación de ella.
Las REGLAS TECNICAS, o normas directrices, relacionan los medios utilizados por el agente para
la consecución del fin deseado. Diariamente convivimos con ellas. Un ej: si quieres ser abogado,
entonces debes estudiar y recibirte. Si queremos obtener un resultado, nuestra voluntad se halla
condicionada. Este tipo normativo se fundamenta en una proposición anankastica (indica que algo
es o no es una condición necesaria para otro algo y siempre es verdadera. No hay que confundir las
normas técnicas con las hipotéticas, que se refieren a hechos que pueden o no suceder.
Hasta aquí, hemos analizado el grupo PURO
de normas, porque su existencia no depende de otras
normas. Son las reglas PRESCRIPCIONES
, CONCEPTUALES y TECNICAS.
Grupo IMPURO, son las normas CONSUETUDINARIAS, MORALES e IDEALES.
LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS o COSTUMBRES
: Son hábitos en la comunidad, importan
ciertas regularidades en la conducta. Un ejemplo de ellas seria el uso de la vestimenta en la calle, si
alguien saliera desnudo, a parte de la sanción por parte del estado, imaginemos el repudio social.
Existe una presión normativa impuesta a los integrantes de una sociedad, pero ésta no se puede
identificar. Tampoco saber cuando surgieron por no estar escritas. Son prescripciones implícitas.
Poseen cierta dualidad debido a que son como prescripciones por la presión que ejercen, pero a la
vez son como reglas debido a su carácter determinativo.
LAS NORMAS MORALES
: Von Wright se pregunta, ¿son prescripciones y en todo caso quien las
dicto?. Podríamos responder que Dios, una autoridad normativa de origen divido, pero los que no
creen en Dios, tienen moralidad. Se vinculan con dos grupos: las prescripciones, pues sancionan en
caso de incumplimiento y las conceptuales por cuanto establecen patrones de comportamiento.
LAS REGLAS IDEALES
: Se relacionan con el concepto de bondad, con lo ideal, es decir un soldado
debe ser valiente, bravo, fuerte, etc. Características que lo definen como bueno. Se relacionan más
con el ser que con el hacer.
b) El comportamiento humano como objeto de la norma jurídica. El concepto de acción y
actividad. Acciones genéricas e individuales. La noción de agente. Resultado y consecuencia.
Las acciones y omisiones frente al derecho.
ACCIÓN: provocar a voluntad un cambio en el mundo a través de un agente. Von Wright dice que
actuar es efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Cuando los cambios son
realizados por influencia del hombre, hablamos de acciones.
ACTIVIDAD
: cerrar una ventana es ejecutar un acto. Los actos están relacionados con los sucesos.
La actividad está relacionada con el proceso (continuidad, perdurabilidad).
ACCIONES GENÉRICAS
: son el número ilimitado e indeterminado de actos que podemos o se
pueden realizar. Comer, abrir una ventana.
ACCIONES INDIVIDUALES
: los diferentes casos de actos genéricos, o sea, los actos diferenciados,
un acto determinado. Ejemplo: La acción genérica sería matar, y la acción individual, Juan mató a
Pedro.
NOCIÓN DE AGENTE: es esencial para la distinción entre actos y sucesos. Un agente es aquel que
realiza una acción o actividad, es quien provoca el cambio. El agente realiza la acción buscando un
resultado. Un acto requiere necesariamente de un agente. Los agentes pueden ser empíricos o
supraempíricos.
Los agentes supraempíricos son agentes sobrenaturales, tienen existencia necesaria, (Dios) es un
ente eterno.
Los agentes empíricos son naturales, su existencia es un hecho contingente, es un ente perecedero.
Dentro de los agentes empíricos existen los personales y los impersonales. Los impersonales son
los llamados personas legales o jurídicas, como un tribunal, una asamblea legislativa, etc. Los
personales, se dividen en individuales (cuando el acto es ejecutado individualmente) y colectivos
(cuando la ejecución de un acto es ejecutado colectivamente).
RESULTADO Y CONSECUENCIA: A cada acto corresponde un cambio o un suceso en el mundo.
Por resultado de un acto podemos entender el cambio que corresponde a este acto, o
alternativamente, el estado terminal de ese cambio. La segunda transformación es una
consecuencia de la primera. Si la primera transformación se efectúa a través de una acción es el
resultado de un acto, entonces la segunda es una consecuencia de la acción. Ejemplo: Yo rompo
una madera con la mano, el resultado es la madera rota, y la consecuencia la mano lastimada.
ACCIONES Y OMISIONES FRENTE AL DERECHO
: Junto a los actos, debemos entender los
“correlatos”: las abstenciones. Abstenerse no es lo mismo que no hacer. Un agente, en una ocasión
dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si y sólo si puede hacer esta cosa, pero de hecho
no lo hace.
En un sentido más fuerte de abstenerse, un agente se abstiene sólo en la acción que sabe que
puede ejecutar en la ocasión en cuestión. Abstenerse, como actuar, tiene resultados y
consecuencias. Los resultados de abstenerse son que determinados cambios no tengan lugar. Las
consecuencias de una determinada abstención son las consecuencias del estado o cambio que es
resultado de esa abstención.
Von Wright distingue acción de omisión. Acto es el concepto de acción en el sentido positivo (es
hacer). Omisión es el concepto de acción en el sentido negativo, es no hacer, pudiendo hacer.
CINCO (5) GRADOS DE OMISIÓN:
1- No hacer, sin saber que puedo
2- No hacer, sabiendo que puedo
3- No hacer, sabiendo que puedo y teniéndolo presente
4- No hacer, sabiendo que puedo, teniendo ganas (me abstengo)
5- No hacer, sabiendo que puedo, intentando hacerlo y no logrando. Esto es un intento fallido
(omisión para Von Wright).
c) Elementos de la normas. Núcleo normativo: carácter, contenido y condición de aplicación.
Autoridad normativa, sujeto normativo, ocasión, promulgación.
El NUCLEO NORMATIVO es una estructura lógica común a todo tipo de norma y esta compuesta
por:
CARÁCTER
: se relaciona con el ¿Para que se emite una norma?. Si ella obliga (debe), permite
(puede) o prohíbe (no ser hecho),
CONTENIDO: Se relaciona con ¿Cuáles con las conductas que se prohíben, permiten o obligan. Por
respuesta se obtendrá aquella acción u omisión que se desprende del carácter de la norma y que
debe, puede o tiene que hacerse. Será positiva cuando el contenido es una acción, negativa cuando
es una obtención u omisión, o mixta
, ambas.
Las ACCIONES están íntimamente relacionadas con los sucesos. Las ACTIVIDADES con los
procesos, son las que mantienen a los mismos en curso. Las acciones y omisiones en el derecho
tienen una particular importancia. Las acciones se pueden considerar lícitas o ilícitas.
CONDICION DE APLICACIÓN: aquella situación que tiene que darse para que exista oportunidad
para la ejecución del contenido de la norma. Se clasifican en categórica
e hipotética. Categoría, su
realización dependen del mismo contenido de la norma. Hipotética, se le adiciona otra condición al
contenido de la norma. EJ: en la condición de aplicación categoría, “apague la estufa”, la estufa debe
estar encendida. En la condición de aplicación hipotética, “apague la estufa cuando haga calor”, no
solo debe estar encendida, sino además debe hacer calor.
AUTORIDAD NORMATIVA: Es el agente que realiza la prescripción y se dirige a un sujeto normativo
que es el destinatario de la misma. Se dividen en teonomas
(provienen de un agente supraempirico,
EJ: Dios) y positivas
, la autoridad es un agente empirico, personal o impersonal.
SUJETO NORMATIVO
: Receptor de una prescripción que le permite, prohíbe u obliga a una acción
o una omisión. Pueden clasificarse en particular
(un sujeto determinado o un numero finito de
sujetos) o general
(a todos los sujetos sin ninguna limitación o a aquellos que respondan a una
determinada categoría). Cuando se dirige en general sin limitación ni distinción alguna, es
conjuntivamente general, mientras que cuando se dirige a aquellos que responden a ciertas
características, es disyuntivamente general
.
OCASIÓN
: es el lugar y el tiempo en que se realiza la norma. Se clasifican en particular (se dicta
para una ocasión determina), general (para un numero ilimitado de ocasiones). Esta ultima a su vez
se clasifica en conjuntiva general
(en todas las ocasiones, EJ: pague siempre los impuestos) o
disyuntivamente general
(EJ: tómese libre algún día de esta semana).
PROMULGACION
: Se da cuando el receptor de una norma puede conocer el carácter, contenido y
condición de aplicación y su formulación se realiza mediante el uso de un idioma.
SANCION: es la posibilidad que tiene la autoridad normativa de agregar una amenaza a las
prescripciones ante la eventualidad de su incumplimiento.
BOLILLA III – El objeto de la ciencia jurídica.
a) Problemas en torno a la determinación del objeto de la ciencia del derecho. Distintas
teorías.
En primer lugar, un mismo objeto puede ser abordado desde el conocimiento vulgar, científico o
filosófico. El conocimiento científico como el filosófico, presentan características distintivas respecto
de su sistematicidad y metodicidad. Pero no existe un método único, por cuando no existe un único
objeto. Esto se vincula con el concepto que tengamos de ciencia y además con las diversas
clasificaciones de ciencia.
Los distintos esfuerzos que intentaron ensayar distintas clasificaciones de las ciencias, nos
evidencias el error de pretender configurar un único modelo científico. Los griegos fueron los
primeros en propiciar clasificaciones de ciencia. PLATON distinguía entre física, ética y dialéctica.
ARISTOTELES
en teóricas, practicas, poéticas. Los ESTOICOS en Lógica, física y ética. Este
concepto amplio de ciencia se fue restringiendo hasta llegar a las siguientes clasificaciones
ensayadas por HUSSERL
, ciencias abstractas (ciencias de esencias, es decir esenciales) y
concretas (se basan en las anteriores y se refieren a la teoría de los objetos). BUNGE, clasifico a las
ciencias en formales (estudian objetos ideales) y fácticas (estudian objetos materiales, que existen
en la realidad. RICKERT
, propuso clasificar la ciencia no solo por su objeto, sino también por su
método. Desde la perspectiva del objeto, las ciencias se clasifican en naturales (estudian fenómenos
naturales), utilizando un método generalizador; y culturales (aquellos creados por el hombre) utilizan
un método individualizador.
Pero, ¿Cuál es el objeto de la ciencia del derecho?. Preguntarnos ello nos traslada a preguntarnos
que entendemos por derecho. La palabra derecho resulta ambigua. Cuando se dice tengo derecho a
algo (nos referimos al derecho subjetivo; cuando decimos el derecho argentino admite el divorcio
vincular, nos referimos al ordenamiento jurídico objetivo. Además presenta vaguedad por cuanto es
difícil establecer los limites de cada campo de referencia (subjetivo – objetivo). Nino sostiene que la
palabra derecho posee una gran carga emotiva, que suele ser positiva, EJ: Estado de DERECHO
(orden jurídico estatal de carácter subordinado a las normas). Desde el punto de vista del
conocimiento vulgar, los consultados habrán de referirse a las normas, la justicia, los jueces, las
sanciones, lo que se debe hacer, lo correcto, etc. Por ello es necesario recurrir a la Filosofía del
Derecho, pero aquí tampoco hallaremos una respuesta unificada:
JUSNATURALISMO TEOLOGICO
: Santo Tomas, la esencia del derecho es eminentemente
metafísico. Son los principios del derecho divino y natural dados por Dios.
POSITIVISMO JURIDICO KELSENIANO: El derecho esta constituido pura y exclusivamente por las
normas positivas creadas por el hombre.
REALISMO JURIDICO: El derecho se encuentra en las decisiones judiciales, en la aplicación de las
normas a los casos concretos.
FILOSOFIA ANALITICA o ESCUELA ANALITICA DE LA JURISPRUDENCIA: Austin, Hart, atribuían
especial interés al lenguaje utilizado para reconocer el concepto de derecho.
COSSIO: Derecho es conducta humana en interferencia intersubjetiva.
TRIALISMO JURIDICO
: El derecho esta compuesto por el conjunto de relaciones entre el HECHO,
el VALOR y las NORMAS.
Problemas recurrentes de la ciencia jurídica según Hebert Hart
.
Hart, influenciado por la escuela analítica de la jurisprudencia, fundada por Bentham y Austin.
Buscando la respuesta a que es el derecho, se baso en una postura eminentemente filosófica, que
no busca tanto la respuesta, sino el camino del análisis. Propuso analizar el derecho desde una
teoría general contextual y descriptiva. En su obra más importante “El concepto de Derecho”,
formula tres preguntas y planteos que resultan recurrentes al abordar la problemática del derecho:
¿en que se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas y que relación existe
entre ambas?, ¿en que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y que relación tiene
con ella? Y ¿Qué son las reglas y en que medida el derecho es una cuestión de reglas?.
¿EN QUE SE DIFERENCIA EL DERECHO DE LAS ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS
Y QUE RELACION EXISTE ENTRE AMBAS?: Hart se pregunta hasta que punto la orden
respaldada por una amenaza se corresponde con el derecho. Toma como ejemplo la orden de un
asaltante a un cajero de un banco para que le entregue la recaudación. Tomando una misma orden
al cajero, por parte del gerente del banco para que el entregue la recaudación para ser remitida a la
casa central. Existen importantes diferencias: Primero, la orden respaldada por una amenaza, exige
la presencia física del mandante, cosa que no ocurre con las normas. Además, la ley criminal, a la
cual Hart ve similar a las ordenes respaldas por amenazas, es general, es decir no se refiere a casos
ni personas concretas, sino a una generalidad de casos y de personas. Permanece en el tiempo
, no
se agota con el cumplimiento del acto que se ordena. Supone la existencia de órganos superiores de
creación y aplicación. Además las normas suponen un punto de vista interno, según el cual quien las
cumple, lo hace con conciencia de obligatoriedad. En el ejemplo del cajero, el mismo se encuentra
forzado por el asaltante y obligado hacia el gerente. Esta es la diferencia esencial entre derecho y
ordenes respaldas por amenazas.
¿EN QUE SE DIFERENCIA LA OBLIGACIÓN JURIDICA DE LA OBLIGACIÓN MORAL, Y QUE
RELACION TIENE CON ELLA?: Refiriéndonos al punto anterior, el termino obligación esta referido
no solo al derecho, sino también a la moral. Algunas posiciones con fundamentos jusnaturalistas,
han relacionado el derecho con la moral, condicionando al primero respecto del segundo. Otros,
como Tomasio, distinguieron al derecho como del fuero externo del sujeto y a la moral del fuero
interno. Kelsen, mas drástico, refiere el derecho y moral son absolutamente distintos y no vinculados
entre si. Hart propone establecer una conexión entre el derecho y la moral, pero también destaca
una diferencia conceptual por cuando actúan en diferentes planos. En primero termino, las normas
morales poseen mayor importancia que las jurídicas en el campo de las relaciones sociales. Son
más inmunes al cambio deliberado. Las normas jurídicas suelen ser modificadas con mayor
frecuencia. En el ámbito de la moral es posible liberarse si se ha actuado sin voluntad, cosa que no
ocurre en el derecho, Ej.: los delitos culposos. La forma de presión es distinta, en la moral, las
sanciones no revisten en carácter de determinación y determinación en cuanto al órgano de
aplicación, como si se da en la sanción jurídica. Asimismo, existen coincidencias sustanciales.
Ambas no son consensúales, no se acuerdan, son impuestas. Existe presión social para su
cumplimiento. Rigen conductas habituales entre los hombres. Hart arriba así a la conclusión de que
existe una concordancia mínima entre moral y derecho. Esta concordancia se da por la deducción de
normas necesarias que constituyen el contenido mínimo del derecho natural. Estas normas
necesarias se derivan de lo que el denomina como “verdades elementales acerca de los seres
humanos”: 1-vulnerabilidad humana, 2-igualdad (nadie puede dominar a otro sin una mínima
colaboración, 3-altruismo limitado (no somos angeles, tampoco demonios), 4 y 5-nuestros recursos,
comprensión y fuerza son limitadas. Por momentos surge en Hart el positivismo normativo, al afirmar
que es posible que una norma no se corresponda con el derecho natural.
¿QUÉ SON LAS REGLAS Y EN QUE MEDIDA EL DERECHO ES UNA CUESTION DE REGLAS
?:
Tanto el derecho como la moral se manifiestan a través de reglas. Hart ubica al derecho dentro de
las reglas sociales, las cuales a su vez se diferencian de los hábitos por la circunstancia de que toda
desviación a una regla social implica críticas y consecuencias, mientras que la regla social posee
cierto aspecto interno, la conciencia de quien esta sujeto a ella debe cumplir con cierto estándar que
le es exigido. Ahora bien, ¿qué tipo de reglas sociales integran el derecho?. Hart acude al ejemplo
de una sociedad primitiva. En la misma, originariamente, existen reglas sobre lo que debe y lo que
no debe hacerse. Estas son las denominadas reglas primarias
. A medida que la sociedad se
complejiza, las mismas resultan insuficientes, surgiendo las reglas secundarias
, que dotaran de
precisión a las primeras, a las cuales Hart clasifica en: reglas de reconocimiento
(permite reconocer
cuando una regla pertenece al sistema), reglas de cambio
(indican los procedimientos de cambio de
las reglas existentes) y reglas de adjudicación
(adjudican competencias para aplicar sanciones). El
derecho para Hart es una sumatoria de reglas primarias y secundarias, denotando una marca
tendencia normativista en el autor.
Finalmente, según la propuesta de Hart, si nos referimos al derecho en su relación con las ordenes
respaldadas por amenazas, en encontraremos en el campo de los hechos. Si nos referimos a la
relación entre el derecho y la moral, en el campo de los valores. Mientras que si lo hacemos en su
relación con las reglas, nos encontraremos en el campo de las normas.
b) La teoría de los objetos. Objeto ideales, naturales, culturales y metafísicos: características
y método de cada uno de ellos.
A continuación analizaremos la propuesta que formula el iusfilosofo CARLOS COSSIO
en su obra
“Teoría egologica del derecho y el concepto jurídico de libertad”. Propone el autor una división
cuatripartita de los campos de objetos, en ideales, naturales, culturales y metafísicos. Cada una de
estas regiones presenta características específicas y distintas en cuanto a su naturaleza, la forma en
que se presentan en la experiencia, su relación con los valores y el método de conocimiento. Cossio
destaca que el conocimiento es una adecuación del método con el objeto.
OBJETOS IDEALES: Su naturaleza es irreal, no tienen existencia. No se hallan en el campo de la
experiencia. Son neutros al valor (ni buenos, ni malos). El método que se utiliza para su análisis es
el racional deductivo y el acto gnoseológico o de conocimiento es la intelección, el uso de la
inteligencia y la razón. De lo general se llega a lo particular. EJ: los números. La ciencia que los
estudia entre otras son la matemática, la lógica, etc.
OBJETO NATURALES
: Son de carácter real, existen y pueden ser captados a través de la
experiencia. Son neutros al valor (una planta no puede ser mejor o peor que otra). El método que se
utiliza para su análisis es el empírico deductivo. Su manifestación fenoménica se explica. Por ello, el
acto de conocimiento es mediante la explicación. De lo particular a lo general. EJ: una planta, un
animal. Ciencias: física, zoología, botánica, etc.
OBJETOS METAFISICOS
: Son reales, tienen existencia, pero so insusceptibles de ser captados
empíricamente. Son valiosos o desvaliosos. No tienen método ni acto de conocimiento, aunque deja
abierta la posibilidad de que la revelación ser el método y la fe el acto de conocimiento del sujeto
que pretende abordarlos. EJ: Dios, el alma, etc.
El más importante aporte que realizo COSSIO, fue respecto de la caracterización de los:
OBJETOS CULTURALES: Estos son aquellas cosas creadas o transformadas por el hombre
actuando según valoraciones, EJ: una estatua, un libro, una herramienta y también el derecho.
Tienen existencia, son reales. Son POSITIVA o NEGATIVAMENTE VALORABLES. No es posible
que exista un objeto cultural al cual se le pueda asignar un valor. Este valor siempre se apoya sobre
un ser físico. Cuando ese ser lo constituye alguno de los objetos naturales que integran el mundo del
hombre, como ser el mármol respecto de la estatua, o el papel respecto del libro, son denominados
OBJETOS CULTURALES MUNDANALES. Ahora, cuando ese substrato es en forma directa el
hombre, es decir su conducta humana, son denominados OBJETOS CULTURALES EGOLOGICOS
.
El método apropiado es el empírico dialéctico. Empírico, porque parte del dato de la experiencia.
Dialéctico, porque para arribar al valor que se le da al substrato material, el camino se transita una y
otra vez hasta que el mismo es comprendido. Precisamente ese es el acto de conocimiento, la
COMPRENSION.
El derecho es para Cossio el típico caso del objeto cultural egológico, por cuanto considera que no
se refiere al conocimiento de las normas, sino al conocimiento de la CONDUCTA HUMANA EN
INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA.
c) Derecho positivo y derecho natural como dualismo antológico de la ciencia jurídica.
Evolución de la teoría del derecho natural.
Iusnaturalismo, es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su
fundamento en principios anteriores y superiores a toda legislación. El derecho natural es el conjunto
de normas reguladoras de la conducta humana preexistentes a la ley positiva, que se manifiestan
por su sola razón o por revelación divina. CORREAS distingue como jusnaturalismo a toda escuela
que afirma la insuficiencia del derecho positivo como único regulador jurídico. El derecho natural
resultarían un conjunto de reglas que no pertenecen al orden jurídico positivo pero que resultan
obligatorias para los creadores del sistema positivo.
Desde este mismo enfoque, el derecho positivo representa un sistema de normas jurídicas que
informa y regula efectivamente la vida de una comunidad en un momento histórico. Es un sistema de
normas que se halla dotado de una maquinaria especifica de creación y aplicación, y que de hecho
es obedecido y aplicado.
Cuando se realiza un análisis de la perspectiva histórica, es posible observar que no ha existido una
única corriente jusnaturalista. Tampoco ha existido un único derecho natural. Podemos distinguir
entre cuatro corrientes del derecho natural: la cosmológica
, teológica, racional y axiológica.
COSMOLOGICA: (Universo) Principios filosóficos de la antigüedad griega. Los griegos consideraron
la existencia de un sistema de principios que instruyeron al derecho puesto por los hombres. Platón
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