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Goyeneche Irina – Derecho Civil IV
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Bolilla 1: Derecho real
1) Ubicación de los derechos reales. El libro III del CC y el Libro IV del CCyC.
Análisis comparativo.
Código Civil LIBRO III
TITULO I: De las cosas consideradas en sí mismas, o en relación a los derechos
TITULO II: De la posesión y de la tradición para adquirirla
TITULO III: De las acciones posesorias
TITULO IV: De los derechos reales
TITULO V: Del dominio de las cosas y de los modos de adquirirlo
TITULO VI: De las restricciones y límites del dominio
TITULO VII: Del dominio imperfecto
TITULO VIII: Del condominio
TITULO IX: De las acciones reales
TITULO X: Del usufructo
TITULO XI: Del uso y de la habitación
TITULO XII: De las servidumbres
TITULO XIII: De las servidumbres en particular
TITULO XIV: De la hipoteca
TITULO XV: De la prenda
TITULO XVI: Del anticresis
Código Civil y Comercial LIBRO IV
TITULO I: Disposiciones generales
TITULO II: Posesión y tenencia
TITULO III: Dominio
TITULO IV: Condominio
TITULO V: Propiedad horizontal
TITULO VI: Conjuntos inmobiliarios
TITULO VII: Superficie
TITULO VIII: Usufructo
TITULO IX: Uso
TITULO X: Habitación
TITULO XI: Servidumbre
TITULO XII: Derechos reales de garantía
TITULO XIII: Acciones posesorias y acciones reales
Código Civil Código Civil y Comercial
- Se establece un “numerus clausus” de derechos
reales, mencionando al dominio y el condominio,
el usufructo, el uso y la habitación, las
servidumbres activas, el derecho de hipoteca, la
prenda, la anticresis, la superficie forestal.
- La propiedad horizontal se rige por la ley
N°13.512.
- Los conjuntos inmobiliarios solo encuentran
regulación a nivel provincial y local.
- El tiempo compartido está regido por la ley de
- Se mantiene el “numerus clausus”, agregando la
propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo
compartido, el cementerio privado y la superficie (que no
queda limitada a la calidad de forestal) (art. 1887).
- Se regula la personería jurídica de los consorcios y se
prevé la figura de los subconsorcios (arts. 2044 y 2068).
- Los conjuntos inmobiliarios quedan sometidos a la
normativa aplicable al derecho real de propiedad
horizontal, conformando un derecho real de propiedad
horizontal especial.
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sistemas turísticos N°26.356.
- Los cementerios privados también encuentran
regulación a nivel provincial y local.
Criticas al método de Vélez:
El titulo de las cosas debió ser tratado en la parte general.
El titulo de las acciones posesorias debería estar en concordancia con el código procesal.
Lo relativo a la expropiación debió haber sido tratado en el titulo de las restricciones y
limites al dominio, y no en los modos de adquirir en dominio.
Las restricciones al dominio en razón del interés público le corresponden al derecho
administrativo.
Las acciones reales debió habérselas tratado en el final del libro, porque son protectoras
de todos los derechos reales, no solo del dominio.
2) Concepto de derecho real.
En la nota al art. 497, donde se establece que "a todo derecho personal corresponde una
obligación personal y que no hay obligación que corresponda a derechos reales", Vélez
Sarsfield trata de demostrar, que la "obligación" de respetar el derecho real que incumbe a
todos los miembros de la sociedad con los cuales su titular está en contacto, no es una
obligación propiamente dicha, sino que es el simple deber de abstención, correlato del
carácter de oponible erga omnes, propio de los derechos reales.
En la nota al Título IV del Libro III, Vélez transcribe la opinión de Demolombe, enrolado en
la postura "clásica" en cuanto a naturaleza del derecho real, quien dice: "Derecho real es el
que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera
que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona, que es el sujeto activo del
derecho, y la cosa, que es el objeto."
Para Mackeldey la cosa y la posesión son los elementos de los derechos reales: la
primera, como objeto de dicho derecho, la segunda como poder de disponer físicamente
de esa cosa, concretando ambas la posibilidad legal de actuar sobre la misma, que es lo
que configura el derecho real.
Noción clásica.
Establece una distinción intrínseca entre derechos reales y personales: los primeros crean
una relación directa, inmediata, con la cosa que es su objeto y de la cual puede el titular
sacar el provecho que le corresponde por sí mismo, sin ningún intermediario; los segundos
tienen por objeto la actividad de un sujeto determinado o determinable, obligado a dar,
hacer o no hacer algo (prestación) y la cosa es sólo mediatamente su objeto,
interponiéndose entre ella y el titular del derecho creditorio, la persona del deudor.
Esta diferencia fue expuesta de manera "límpida y definitiva" por Pothier, que llamó a los
derechos reales ius in re y a los personales (que los romanos y glosadores designaron con
el nombre de "obligatio"), ius ad rem: derecho que tenemos por relación con la cosa contra
la persona que con nosotros contrató obligándose a dárnosla.
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Otras teorías. Concepciones no clásicas.
1. Tesis personalista o de la "obligación pasivamente universal"
Se construyeron las teorías que atacaron a la clásica en cuanto a la conceptualización del
derecho real como relación directa e inmediata con la cosa, pues una relación jurídica
siempre se establece entre personas y no entre persona y cosa.
Del axioma anterior derivaron la definición de derecho real como aquel que establece una
relación jurídica entre una persona como sujeto activo y todas las otras como sujetos
pasivos; la obligación consiste en abstenerse de todo lo que pueda perturbar el ejercicio
pacífico del derecho por su titular.
El derecho real debe ser concebido como una obligación en la cual el sujeto activo está
representado por una persona (titular del derecho), mientras que el sujeto pasivo es
ilimitado en su número y comprende a todas las personas que puedan ponerse en contacto
con el sujeto activo.
Esta concepción tiene el inconveniente de señalar como característico de los derechos
reales, un aspecto que es común a todos los derechos, es decir, el deber a cargo de toda
la sociedad de respetar los derechos ajenos, y, además, define al derecho real por su
contenido negativo, despreciando lo que hay en él de típico que es, precisamente, el
señorío del titular sobre la cosa.
2. Tesis Institucionalista
Institución —según esta postura— es un grupo social organizado. En ella suelen aparecer
situaciones a favor del grupo, especialmente la relación del hombre con las cosas, ya que
éste, para satisfacer sus necesidades, siempre se pone en contacto con ellas. Reiteradas
en el tiempo, estas situaciones se objetivizan y se convierten en derechos, que permiten
hacer respetar la situación por los terceros y por los propios miembros del grupo: habría
nacido un derecho subjetivo, un reconocimiento de la institución a favor del individuo.
Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las
constitutivas del derecho disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo
imponiéndoseles aun sin su consentimiento; aquí ubicaríamos a los derechos reales; y las
constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar intereses particulares tienen en
cuenta la voluntad individual. Aquí se ubicaría el derecho de las obligaciones y de los
contratos.
Esta tesitura acepta la diferencia entre derecho real y personal, pero la basa en que el
derecho real tiene origen en el derecho disciplinario, o sea que es base institucional;
mientras que el derecho personal surge de los contratos y el comercio jurídico, teniendo
como basamento el derecho estatutario, donde impera la autonomía de la voluntad.
3. Teorías Realistas
Así como los sostenedores de la tesis de la "obligación pasivamente universal" quieren
reducir todos los derechos a "obligaciones", éstas, al revés, quieren reducirlos todos a
derechos reales.
El derecho obligacional es un derecho sobre las cosas, o por lo menos subsidiariamente
recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del deudor. En efecto, el derecho
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obligacional, en la ejecución forzada, recae sobre el objeto o subsidiariamente sobre todas
las cosas que integran el patrimonio del deudor. El derecho de obligación es un derecho
real, indeterminado en cuanto al objeto material sobre el que recae, que son todos los
bienes del deudor, integrantes de su patrimonio, que es la prenda —derecho real— de los
acreedores.
Estas posiciones son susceptibles de ciertos importantes reparos:
a) No recalcan la diferencia existente en la relación de persona y cosa según se trate de
derecho real (donde es directa, inmediata) o de derecho personal (donde siempre se
necesita la actividad de un sujeto —el deudor— para acceder a la cosa). Se
despersonaliza así la obligación, al mirar solamente al objeto sobre el que va a ejercerse la
conducta del deudor.
b) Enfocan a la obligación en el momento del incumplimiento, que es cuando recae sobre
los bienes del deudor; es decir, que la contemplan en su anormalidad, pues es lo común
que las obligaciones se cumplan.
El articulo 1882 del CCyC.
A diferencia del Código Civil, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, brinda un
concepto de Derecho Real.
“El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre
su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y
preferencia, y las demás previstas en este Código.”
-Este artículo define al derecho real como un poder jurídico; es decir, un derecho subjetivo
cuya esencia consiste en un señorío de la voluntad sobre personas o cosas, que se ejerce
de propia autoridad en forma autónoma e independiente de toda otra voluntad.
Agrega dicha norma que es de “estructura legal”. Esto es así porque el contenido de los
derechos reales está contemplado, esencialmente, en la ley, aquí impera el orden público,
aunque el Código reserva cierto margen a la autonomía de la voluntad.
Ese poder del titular sobre el objeto se ejerce en forma directa, sin intermediarios. Además,
a las facultades mencionadas el Código suma las de persecución y preferencia.
3) Comparación con los derechos personales o creditorios: rasgos distintivos.
-El objeto de los derechos personales es la prestación o conducta del deudor a la que se
obliga a favor del acreedor (dar, hacer o no hacer); el de los derechos reales es
generalmente la cosa.
-Relación directa e inmediata con la cosa: que, según hemos visto, existe en los derechos
reales, pero no en los personales. En estos últimos no hay poder directo sobre la cosa,
sino que consisten en la facultad de exigir de otro el cumplimiento de una prestación. Es
por eso que en el derecho real encontramos dos elementos: sujeto activo (el titular del
derecho) y objeto (la cosa), mientras que los elementos del derecho personal o creditorio
son tres: sujeto activo (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y objeto (prestación).
-En los derechos personales impera el principio de la autonomía de la voluntad, con la sola
limitación que impone el orden público, la moral, las buenas costumbres, la buena fe. En
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los derechos reales predomina el orden público, reservando un estrecho espacio a la
autonomía de la voluntad.
-Creación: En los derechos personales el número es ilimitado, pues las partes se
encuentran facultadas para crear las relaciones jurídicas de acuerdo a su voluntad. En los
derechos reales rige el principio del numerus clausus, el número es cerrado y reducido por
la ley, hallándose vedada la posibilidad de los particulares de crear o modificar los
derechos reales. Los derechos reales se hallan tipificados genéricamente en cuanto a su
extensión y a la naturaleza de su contenido.
-Derecho de preferencia y persecución, del que gozan los derechos reales y no los
personales.
-Objeto: De los derechos reales es una cosa individualizada y de existencia actual. De los
derechos personales, el hecho del deudor, de modo tal que no se exige la existencia actual
de la cosa a la cual ese hecho deba aplicarse, así como tampoco es necesario que esa
cosa esté individualmente determinada.
-Exclusividad: otra de las diferencias entre derecho real y personal es que resulta
imposible que "lo que me pertenece en el todo pertenezca al mismo tiempo a otro, pero
nada impide que la misma cosa que me es debida sea también debida a otro".
-Tradición: Para los sistemas jurídicos que la conservan, esta es otra de las diferencias ya
que el mero consentimiento no basta para adquirir ni trasmitir ningún derecho real. Lo
contrario para los derechos personales.
-Oponibilidad: Mientras que los derechos reales son oponibles erga omnes, es decir que
son absolutos, los derechos personales son oponibles, en principio, sólo al deudor.
-Prescripción: Los derechos reales pueden adquirirse por la posesión continuada,
calificada o no por el justo título y la buena fe, durante el término requerido por la ley. Los
derechos personales no se adquieren por prescripción; sólo rige, respecto de ellos, la
prescripción extintiva.
-Abandono: Posibilidad que permite al titular del derecho real exonerarse de las cargas que
gravan la cosa sobre la que recae el derecho, mediante el acto unilateral de su renuncia o
abandono; facultad de la que carece el titular de un derecho personal.
-Posesión: Los derechos reales se ejercen normalmente por medio de la posesión (salvo,
en principio, la hipoteca y las servidumbres activas), que consiste en el ejercicio de los
poderes inherentes a dicho derecho. En cambio, los derechos creditorios, nacen para
extinguirse mediante el pago.
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-En cuanto a su sanción: los derechos reales se protegen a través de las "acciones reales"
que se ejercen adversus omnes. Los creditorios, por medio de acciones personales que se
dirigen sólo contra el deudor.
Vinculaciones entre los derechos reales y personales
Pero, a pesar de lo que acabamos de ver, como el derecho es una unidad, las divisiones
que se hagan entre las distintas categorías no son tajantes ni absolutas, y entre ellas, si
bien existen distinciones, también hay vinculaciones.
-Los derechos personales pueden ser fuente de los derechos reales. Ejemplo: el dominio
puede adquirirse a través de una compraventa.
-Los derechos reales de garantía sólo pueden ser convencionalmente constituidos, son
accesorios y sirven para garantizar el pago de los derechos creditorios.
-Respecto de los títulos de crédito, concurre un derecho real sobre el título o instrumento,
que es una cosa, y un derecho personal, que se encuentra incorporado al título, cuya
posesión es indispensable para poder ejercerlo.
4) Régimen legal. Las disposiciones generales en el Código Civil y Comercial.
Numerus clausus
Art 1884 CCyC “La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos,
contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es
establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la
ley, o la modificación de su estructura.”
Dado que la regulación de los derechos de propiedad responde a intereses superiores de
la comunidad, es que la ley se reserva la reglamentación de los elementos, contenido,
adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción. Es claro que el
legislador antepuso el orden público a la autonomía de la voluntad, asegurándose su
efectividad al investirlo de forma imperativa de manera de impedir que aquella comprometa
la vigencia y eficacia del propio sistema.
Existe un margen para que la autonomía de la voluntad de los particulares, incida dentro
de la estructura de los derechos de propiedad. Sin embargo, debe repararse en que la ley
guarda para sí segmentos fundamentales de la regulación de cada derecho real, lo que
denota una clara incidencia del orden público.
Se trata, en definitiva, de la noción de numerus clausus o número cerrado de derechos
reales, que por tanto, no podrán ser otros ni con otro contenido que el expresamente
prescripto por la ley.
De lo que se trata es de garantizar que el intercambio de bienes y cosas entre las
personas se desarrolle en un marco de seguridad jurídica para satisfacción de la
comunidad y sus integrantes.
Para que esto se cumpla se necesitan de reglas claras, que no puedan ser modificadas por
los particulares.
En razón del orden público imperante, la nulidad a la que se refiere el in fine del artículo es
absoluta y puede ser declarada por el juez aún de oficio.
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Enumeración de los Derechos Reales en el Código. El artículo 1887 del Código Civil
y Comercial.
“Son derechos reales en este Código: el dominio; el condominio; la propiedad horizontal;
los conjuntos inmobiliarios; el tiempo compartido; el cementerio privado; la superficie; el
usufructo; el uso; la habitación; la servidumbre; la hipoteca; la anticresis; la prenda.”
Se sigue un patrón que es el de consignarlos según el mayor número de potestades que
concede. En otras palabras, desde el dominio o derecho real que mayores potestades
concede a su titular, hasta la prenda, que traduce según se verá al comentarla un derecho
de garantía que puede o no otorgar la posesión de la cosa o bien.
A su vez, cada uno de los derechos tiene su propio contenido, el que se estructura bajo el
esquema de “tipo” para permitir hacer cumplir la premisa en cuya virtud cada derecho no
puede tener otro contenido ni otorgar otras facultades más que las que el “tipo” concede.
Hay otros derechos reales comprendidos en distintos ordenamientos, como la prenda con
registro, warrants, debentures, la hipoteca naval y la aeronáutica.
Intervención del Estado.
El legislador tuvo que vigilar estas relaciones jurídicas que tantos conflictos han creado, a
fin de encauzarlas, de crear o adaptar figuras adecuadas y de protegerlas con defensas
suficientes. Se intensificó progresivamente la injerencia del Estado, hasta revertir un papel
primordial. Por ello, cada Nación se ha reservado celosamente reglamentar los derechos
reales.
Los Derechos Reales fuera del Código. Creación.
El hecho de que no pueda haber otros derechos reales que los enumerados en la ley se
fundamenta en un doble motivo:
1. Todo lo referente a la propiedad y al régimen de los inmuebles interesa a la
colectividad entera. Son cuestiones de orden público, y la reglamentación de ellas
no puede ser modificada por los particulares.
2. Si los particulares pudieran modificar o crear libremente los derechos reales, pronto
veríamos surgir de nuevo los mismos desdoblamientos de propiedad y las mismas
trabas y dificultades existentes antiguamente, cosas que el legislador ha querido
expresamente suprimir.
5) Derechos Reales no autorizados.
Enfiteusis, vinculaciones, superficie, rentas y censos por mas de 5 años.
Valor de la constitución de derechos reales suprimidos o no enumerados.
Derechos reales suprimidos por el CC pero creados antes de su vigencia: subsisten
mientras no sean redimidos mediante el pago de una indemnización al titular. No cabe
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duda de que el código no extinguió los derechos reales entonces existentes; prohibió que
se constituyan en lo sucesivo.
Valor de los derechos reales creados por los particulares y no enumerados por el Código
Civil u otras leyes nacionales. La misión del juez es la de interpretar el negocio con el
objeto de que resulten subsistentes las estipulaciones bajo el abrigo del estatuto real que
mas se adecue al contrato.
Conversión.
“Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su
estructura.”
Art 384 CCyC “El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido
cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite
suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad.”
(En el CC establece que se configure como derecho personal si como tal pudiese valer.)
Convalidación.
Art. 1885 CCyC “Si quien constituye o transmite un derecho real que no tiene, lo adquiere
posteriormente, la constitución o transmisión queda convalidada.”
El principio de convalidación, receptado en este artículo, no sólo reafirma aquel contenido
en el art. 2504 del Código de Vélez sino que lo hace aplicable a todos los derechos reales,
incluida la hipoteca. Cabe recordar que el art. 3126 establecía que no se aceptaba la
convalidación en materia hipotecaria.
Este principio es útil para evitar la declaración de ineficacia y con ello, la restitución de lo
que mutuamente se dieron los contratantes que intervinieron en la cadena de ese derecho
real.
La convalidación planteada en el art. 1885 requiere una acción por parte de quién
transmitió inválidamente el derecho real: adquirir efectivamente ese derecho, devenir titular
del mismo, y sólo entonces la transmisión antecedente se considerará realizada al tiempo
de su celebración.
6) Adquisición, transferencia y pérdida. Principio general. Título y tradición.
Artículo 1892 Código Civil y Comercial.
En el CC, para que el acreedor adquiera sobre la cosa un derecho real, debía darse la
tradición de la misma.
Art 1892 “La adquisición derivada por actos entre vivos de un derecho real requiere la
concurrencia de título y modo suficientes.
Se entiende por título suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la
ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real.
La tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales que
se ejercen por la posesión. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a nombre del
propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su
nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre
de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor la transfiere a otro reservándose la
tenencia y constituyéndose en poseedor a nombre del adquirente.
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La inscripción registral es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales sobre
cosas registrables en los casos legalmente previstos; y sobre cosas no registrables,
cuando el tipo del derecho así lo requiera.
El primer uso es modo suficiente de adquisición de la servidumbre positiva.
Para que el título y el modo sean suficientes para adquirir un derecho real, sus otorgantes
deben ser capaces y estar legitimados al efecto.
A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto.”
El título y el modo son presupuestos para la transmisión. Satisfecho únicamente el título
suficiente, aquel a quien se pretende investir de la titularidad del derecho real, solo tiene un
derecho a que la cosa o bien le sea entregada. Entonces, para que la consolidación se
cumpla, debe cumplirse con la entrega misma la cual, teniendo como antecedente el título
suficiente, constituirá el modo suficiente. Es claro que la entrega de la cosa —acto
voluntario entre los que participan en la transmisión y adquisición derivada— se cumple
dando la posesión sobre ella. La tradición, de eso se trata, es modo suficiente cuando le
precede el título suficiente
En cuanto a la capacidad, salvo los supuestos de emancipación, debe contar con 18 años.
Como ocurría en la regulación anterior, si alguno de estos dos presupuestos —legitimación
y capacidad— se hallare incumplido, queda verificada la adquisición con justo título, solo
hábil para la adquisición por prescripción breve.
Los casos dudosos
En el derecho no existen divisiones claras y tajantes; si bien es cierto que hay casos que
no dan lugar a vacilación, se presentan otros, de carácter fronterizo, que se ubican en la
zona gris que va de una categoría a la otra, presentando caracteres de ambas. Los
supuestos que seguidamente trataremos se refieren a aquellas hipótesis cuyo
encasillamiento como derechos reales se ha controvertido.
Posesión. Se discute si la posesión es un hecho (Así, para Savigny, en La posesión, se
trataría de un hecho, porque se funda en una situación fáctica, si bien con consecuencias
jurídicas, que serían las acciones posesorias y la usucapión) o un derecho (Ihering califica
a la posesión como derecho, pues siendo la posesión el medio indispensable para que la
propiedad produzca resultados prácticos, el orden jurídico protege ese interés, sin que sea
menester demostrar que existe en cada caso concreto). Y aun encasillándolo como
derecho, algunos piensan que es un derecho personal, atento que engendra acciones
puramente personales, que serían los interdictos y otros, mirando la relación directa que
existe entre el poseedor y la cosa poseída, como derecho real. Todavía otros sostienen
que es un derecho mixto: real por la relación directa que establece entre el poseedor y la
cosa poseída, y personal por el alcance de las defensas que otorga.
Locación En la nota al 1498 Vélez da cuenta de la controversia existente en su época
relativamente a si la locación debe considerarse un derecho personal o real. La realidad se
fundamenta precisamente en que la locación persiste a pesar de la enajenación de la cosa
a un tercero que no ha sido parte en el contrato de locación originario implicando,
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entonces, un derecho que afecta la cosa. Para Vélez la locación es un derecho personal; el
locatario no tiene facultades que pueda ejercer en forma inmediata sobre la cosa, sino que
en esa relación se interpone el locador.
Algunos consideran a la locación una obligación propter rem.
Hipoteca En nuestro Derecho no existen dudas acerca de que se trata de un derecho real.
Se ha sostenido, sin embargo, que la hipoteca constituye un derecho personal, dado que
no existiría desmembración alguna del derecho del constituyente, ni tampoco relación
directa e inmediata con la cosa —característica de los derechos reales— por parte del
acreedor hipotecario.
La opinión de que la hipoteca constituye una desmembración del derecho de propiedad se
sustenta en que: 1) La existencia de una hipoteca traba la enajenación del inmueble, ya
que económicamente un inmueble hipotecado tiene menos valor de cambio que uno sin
hipotecar; y 2) Porque la hipoteca impide al propietario la realización de ciertos actos que
podría ejecutar si aquélla no existiera —dominio imperfecto—.
También se ha sostenido que la hipoteca no es una institución del derecho sustantivo, sino
un mero derecho subjetivo procesal, pues no habría aquí más que una "acción ejecutiva
reforzada". La garantía recién entra a funcionar en caso de incumplimiento,
materializándose, simplemente, en un derecho a hacer ejecutar la cosa por el órgano
jurisdiccional, que es independiente de toda fundamentación en un derecho sustancial.
Privilegios. Sobre la naturaleza jurídica de los privilegios se han sostenido varias
posiciones:
a) Que son derechos reales: el privilegio afecta la cosa a la persona del titular y esa
afectación lo erige en derecho real, aunque no llegue a constituir una desmembración del
dominio.
b) Que son derechos personales:
1. porque el privilegio no implica una desmembración del derecho de
propiedad.
2. porque el acreedor privilegiado no tiene derecho de persecución.
3. porque siendo los privilegios accesorios de los créditos, que son derechos
personales, participan de la misma naturaleza del principal.
4. porque no se encuentran enumerados en el art. 1887
c) que no son ni derechos reales ni personales, porque no son derechos subjetivos
susceptibles de encasillarse en una u otra categoría, sino simples calidades o modalidades
de los créditos. Nosotros participamos de esta tesitura.
Derecho de retención. A su respecto, se ha sostenido:
a) Que es un derecho real, porque afecta la cosa retenida al poder del retentor, hasta que
no se le desinterese.
b) Que es derecho personal, porque no está enumerado en el art 1887.; porque no confiere
acciones reales; porque como accesorio de un derecho creditorio participa de su misma
naturaleza.
c) Que es un derecho sui generis.
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d) La mayoría de la doctrina actual no lo considera ni un derecho real ni personal, sino una
simple excepción procesal.
Derechos intelectuales. El derecho a la creación del propio intelecto se encuentra
protegido en la Constitución Nacional —art. 17— que califica a su titular como
"propietario". En verdad, si bien algunos autores consideran al derecho intelectual como
una especie de propiedad, es decir, de derecho real, creemos que esta tesis es
insostenible en nuestro Derecho, donde el derecho real tiene necesariamente por objeto
una cosa, y es evidente que la creación literaria, artística, científica, etc., no es objeto
material.
Para otros es un derecho de la personalidad, porque la creación intelectual está
directamente vinculada con la persona del autor.
Obligaciones reales o Propter Rem. Noción.
Categoría de derechos patrimoniales intermedia entre los personales y los reales.
Se trataría de obligaciones, pues tienen un deudor que debe una prestación determinada y
positiva, de hacer o de dar, y al cual debe recurrir el acreedor para obtenerla.
La aproximación a los derechos reales surgiría del hecho de que la calidad de deudor o
acreedor depende de una relación de señorío con una cosa: se es deudor o acreedor en
tanto y en cuanto esa relación de señorío subsista. Si ella se extingue por cualquier causa
que no sea achacable a culpa del deudor (abandono, venta, pérdida, etc.), cesa también la
calidad de deudor o acreedor, que pasa a la cabeza del nuevo titular de la relación sobre la
cosa, quedando desobligado el anterior titular. Por eso se las llama también obligaciones
"ambulatorias", dado que "viajan" junto con esa relación real. Su origen es exclusivamente
legal: se trata de obligaciones "ex lege".
En efecto, las obligaciones propter rem son aquellas que descansan sobre determinada
relación de señorío sobre una cosa y nacen, se desplazan y extinguen con esa relación, es
decir que la relación de obligado depende de una relación de derecho o de hecho, pero
una de las características de esas obligaciones es su carácter exclusivamente legal
Caracteres.
o Afecta al titular de una relación de señorío sobre una cosa.
o Si la cosa se transmite, la obligación sigue a la cosa, y grava al nuevo titular a la
vez que libera al anterior.
o El titular puede liberarse de la obligación haciendo abandono de la cosa, mientras
no ejercite ese derecho responde por la obligación con todo su patrimonio.
o El traspaso de la obligación del transmitente al adquirente debe realizarse con
independencia de cualquier acuerdo entre las partes (surgen exclusivamente de la
ley).
Casos.
i. Los títulos al portador, ya que con la mera entrega, se queda obligado.
ii. La promesa pública de recompensa.
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iii. La obligación del propietario de concurrir al deslinde del predio, la de cerramiento
forzoso y la de conservación del muro medianero.
BOLILLA 2: Las relaciones de poder
1) La posesión. Método del Código Civil.
Art 2351 Código Civil: “Habrá posesión de las cosas, cuando una persona, por si o por
otra, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho
de propiedad.”
Vélez distingue dos elementos en la posesión: el corpus y el animus domini.
La parte del artículo que reza "tenga una cosa bajo su poder", designaba al corpus. La
cosa, es el objeto sobre el que recae la posesión. El art. 2351, se refería al animus domini
en el párrafo que alude a la "intención de someterla (a la cosa, que es el objeto de la
posesión) al ejercicio de un derecho de propiedad".
Así, Corpus es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa en cualquier momento,
independientemente del poder de disponer por actos jurídicos de ella. En tanto que Ánimus
domini sería esa manifestación de señorío exclusivo, independiente de toda otra voluntad
que no sea la propia, de no reconocimiento en otro de un derecho superior.
Título II del Libro IV del Código Civil y Comercial de la Nación.
Art 1909 “Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder
de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”.
El concepto de posesión contenido en el art. 1909 hace referencia a dos elementos
esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el comportamiento que corresponde al
ejercicio de un derecho de propiedad, es decir: una relación real exteriorizadora de un
derecho real que se ejerce por la posesión.
En este punto que el Código adopta claramente la postura doctrinal amplia de considerar
poseedores a todos los titulares de derechos reales, con exclusión, claro está, de aquellos
que, como la hipoteca, no se ejercen por la posesión. También hay que destacar que, si
bien el poseedor se comporta como titular de un derecho real, puede no serlo, ello por
cuanto la posesión sólo atiende al hecho de la relación con la cosa, sin importar el derecho
que subyace.
El corpus es el elemento objetivo de la posesión. Aparece expresado en el artículo 1909
cuando señala que el poseedor “… ejerce un poder de hecho sobre una cosa…”. Supone,
pues, el despliegue de un poder de disposición física sobre la cosa, y como tal debe ser
querido. Ello implica que el titular de la relación de poder debe imprimir un mínimo de
voluntad a fin de establecer el corpus; de otro modo, si la voluntad estuviere ausente,
habrá un supuesto de yuxtaposición local. El corpus no se confunde con la cosa, que es su
objeto. Implica actuar materialmente sobre ella, lo que puede tener lugar a partir del obrar
Goyeneche Irina – Derecho Civil IV
del propio poseedor o de un tercero (“por sí o por medio de otra”, dice la norma). Ello,
lógicamente, se presenta con mayor nitidez cuando media una relación de contacto con la
cosa (v.gr., el libro en las manos de una persona), siendo evidente la existencia del “poder
de hecho” al que alude la norma.
Sin embargo la posesión, una vez adquirida, se conserva aún a falta de ese contacto, lo
que permite considerar que hay corpus siempre que exista la “posibilidad” de actuar sobre
la cosa que es su objeto (v.gr., el libro en la biblioteca o en la oficina del dueño, pues
bastará que éste se acerque a la biblioteca u oficina para entablar contacto con dicho
elemento), no siendo indispensable el contacto permanente con ella.
2) Existencia de posesión o simple tenencia.
Posesión. Elementos:
Corpus: Es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa en cualquier momento,
independientemente del poder de disponer por actos jurídicos de ella. Esta posibilidad
fáctica de disponer de la cosa, no requiere necesariamente que se esté permanentemente
en contacto con ella, y que aquella se pierda cuando dicho contacto cesa por propia
voluntad.
Animus: Es la intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad.
Implica no reconocer en otra persona un señorío superior del mismo nivel
Simple tenencia: Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un
poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.Es decir,
mientras el poseedor tiene el corpus y el animus, el tenedor sólo tiene el corpus.
Teorías
1. Subjetiva (Savingy): el corpus (posibilidad física de actuar sobre la cosa) tiene que ser
querida voluntariamente, para diferenciarla de la mera yuxtaposición local. El animus
domini consiste en no reconocer en otro una potestad superior.
2. Objetiva (Ihering): critica la anterior, porque la intención de ejercer el dominio convierte
en “diabólica” la prueba de la posesión. Define al corpus según un criterio económico. Es la
relación que vincula al propietario con la cosa, según el contenido económico de ésta,
incluido un mínimo de voluntad para que esta relación no sea una mera yuxtaposición
local. No exige el animus domini, elemento “subjetivo y variable”. Reemplaza la voluntad
concreta y mutable del poseedor por la voluntad invariable de la ley. Para demostrar que
hay posesión, basta demostrar que existe corpus. Si la otra parte afirma que existe
tenencia, deberá demostrar que una disposición legal priva a ese corpus de protección
posesoria, en virtud de la causa por la cual se originó.
3. Teoría de la causa (Saleilles): Pone el acento en el factor económico: existe corpus,
para el que se beneficia económicamente de la cosa, para quien tiene el aprovechamiento
efectivo de ella, y el animus domini sería el propósito de realizar esa apropiación
económica de la cosa, de explotarla, en beneficio propio y de modo independiente. Es
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decisiva entonces, la causa en virtud de la cual comenzó la relación con la cosa, y el
estado espiritual de la persona al momento de la toma de posesión.
Naturaleza jurídica de la posesión.
A. Teorías que la consideran un hecho.
• Savigny: opina que la posesión es un hecho porque su basamento se encuentra en
circunstancias fácticas que constituyen el corpus. Pero ese hecho tiene consecuencias
jurídicas, que son dos: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.
• Mackeldey: la posesión es un hecho que, junto con las cosas, constituye los elementos
de los derechos reales.
• Windscheid. Opina también que es un hecho con consecuencias jurídicas. Quienes
consideran que es un derecho están confundiéndose con las consecuencias jurídicas de la
posesión.
B. Teorías que la consideran un derecho.
• Ihering: consecuente con su concepción de derecho subjetivo, según la cual éste es todo
interés jurídicamente protegido, piensa que existiendo tal situación en materia de posesión,
ella es un derecho. Reconoce que en la base de la posesión hay un sustrato de hecho, que
es necesario que persista para que se dé el derecho de la posesión: el poseedor sólo tiene
derecho mientras posee, es decir, mientras dura su relación con la cosa. Ubica a la
posesión dentro de los derechos reales, porque existe una relación directa entre la persona
y la cosa.
• Molitor: sostiene que la posesión es un derecho, porque encierra en ella el elemento de
todo derecho en general que es la voluntad. Agrega que su naturaleza es mixta: por un
lado persona, porque ese derecho no puede ser demandado más que contra los violadores
de la posesión; y real, porque crea una vinculación directa e inmediata con la cosa.
Las relaciones de poder en el nuevo código.
Art 1908. “Las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia”.
3) Cuasi posesión.
Nota del art. 2400 del Código Civil: las cosas incorporales no son susceptibles de
posesión, más lo son de una cuasi posesión. Esta cuasi posesión de un derecho consiste
en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y
de los mismos vicios que la verdadera posesión.
En el derecho romano el dominio se identificaba con la cosa corporal. Así,
cuasiposeedores serían los que se comportan como si fueran titulares de derechos reales
distintos del dominio, a saber: usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis.
No obstante, el régimen jurídico de la posesión y de la cuasiposesión es el mismo y hoy en
día ya no es posible hablar de cuasiposesión.
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Posesión y propiedad. Paralelo.
• La posesión confiere al poseedor el derecho de tener la cosa sometida a su voluntad, de
usarla y aprovecharla como crea conveniente. La propiedad confiere al propietario el
derecho de poseer la cosa y también el de disponer y gozar ampliamente de ella.
• La propiedad está protegida por medio de tres acciones reales: la reivindicatoria, la
negatoria y la confesoria. La posesión es protegida por acciones equivalentes: de
manutención, de recuperación y de despojo.
• La posesión crea una presunción de propiedad. La posesión en sí misma es un elemento
de adquisición de la propiedad. La posesión por el transcurso del tiempo hace adquirir la
propiedad mediante la prescripción.
Interversión de título.
Es el cambio de la causa o titulo en virtud del cual se está poseyendo o teniendo la cosa.
Si se admitiera que el tenedor, por su propia voluntad, puede elevar la categoría de su
relación de poder a la de posesión, o que a la inversa, el poseedor pueda degradarla a la
de tenencia, se conformaría una situación de inestabilidad e inseguridad.
La inmutabilidad de la causa se materializo en el derecho romano a través de la regla de
que “nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su
posesión”. Esto hace referencia a la estabilidad de la relación real, cuya causa queda fijada
en el momento de su adquisición.
Artículo 1915 del CCyC.
“Nadie puede cambiar la especie de su relación de poder, por su mera voluntad, o por el
solo transcurso del tiempo. Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del
poseedor manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de
la cosa, y sus actos producen ese efecto.”
La sola voluntad interna del sujeto se muestra impotente para modificar la causa de la
relación real, y así, quien comenzó como tenedor, continúa en ese carácter, y si lo fue
como poseedor, lo mismo.
El principio enunciado, sin embargo, no es absoluto y cede en ciertos casos. Ello tiene
lugar mediante la interversión.
1) Cuando media acuerdo entre los interesados (ejemplos de ello son los supuestos de la
traditio brevi manu y constituto posesorio) porque la regla prohíbe sólo que se cambie la
causa "por propia voluntad" o por el mero "transcurso del tiempo".
2) Cuando la voluntad de cambiar la causa se manifiesta exteriormente por un acto de
expulsión del poseedor por parte del tenedor, que claramente exteriorice su voluntad de
excluir a éste.
4) Distintas clases de posesión. Clasificación.
a) En cuanto a su origen o causa: Legítima e ilegítima
b) En cuanto a las condiciones personales del poseedor ilegítimo: de buena o mala fe.

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