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Apunte de penal 2 Buompadre
Derecho Penal Ii (Universidad Nacional del Nordeste)
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Apunte de penal 2 Buompadre
Derecho Penal Ii (Universidad Nacional del Nordeste)
Descargado por Sergio Fabian Veloso ([email protected])
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DERECHO PENAL II
Nociones
El dcho penal funciona como un cuerpo sistemático y armónico de reglas normativas dirigidas a
lograr una pacifica convivencia social.
La parte especial se ocupa, de casi todos los aspectos de la convivencia humana, hasta lo más
intimo y lo somete a su reglamentación.
Se divide en dos partes: parte general y parte especial.
La parte general se ocupa del estudio del delito y la pena en abstracto, en ella se encuentra las
nociones primarias y fundamentales que presiden el orden punitivo.
La parte especial se ocupa del estudio del delito y la pena en concreto, aplicados a un caso en
particular. Se alojan en ella cada una de las figuras delictivas en particular, con las penas que el
legislador señalo para las mismas.
No significa que funciones independientemente la una de la otra.
Núñez señala, que los principios de la parte general solo tienen razón de ser con relación a un
delito o una pena, o una medida determinada.
La parte general del código penal carecería de todo sentido sin la existencia de una parte especial.
La parte especial no solo es importante sino que tiene preeminencia sobre la parte general y es
específicamente sobre la dogmática de la teoria del delito, ya que los elementos esenciales para todo
sistema penal son los delitos.
Concepto y objeto de la parte especial
Concepto: es aquella que se ocupa de los delitos y de las penas en particular. Se encuentra en el
Libro II del código Penal. En el se estructuran los tipos penales, que el legislador considero
merecedores de protección.
Objeto; es fundamental, pues establece con la mayor exactitud posible, cuales son los actos
prohibidos por la ley bajo amenaza de pena y que relación existe entre ellos, o sea, describe
conductas socialmente dañosas a bienes merecedores de protección legal, o sea a bienes jcos.
Sistema y Clasificación De Los Delitos
La sistematización de la parte especial consiste primordialmente en clasificar y ordenar las
topologías que encierra.
La importancia de la clasificación de los delitos, va a depender de la ideología existente en un lugar
y tiempo determinado, ya se trate de una concepción fundada en la persona y en la protección de sus
derechos fundamentales (dcho penal de la democracia) , o bien orientada a la tutela del >Estado por
el Estado mismo, fundada en el absoluto desprecio de las garantías y libertades individuales, ( dcho
penal autoritario, asentado en el imperio de la analogía)
La clasificación de los delitos es un problema de técnica legislativa o de política criminal, sirve para
facilitar al que lee el código. Es un soporte garantista para la libertades de los ciudadanos, que nos
permite conocer que conductas están permitidas y cuales prohibidas y castigadas por el Estado.
( Ppio de legalidad).
Clasificación de Bustos Ramírez
Los bienes jcos referidos a las bases y condiciones de subsistencia del sistema, son aquellos que
están constituidos por la persona y su dignidad (bienes jcos individuales), estos bienes tienen un
carácter microsocial, sin ellos no seria posible la existencia de ninguna sistema social (delitos
contra la vida, la libertad, el honor, etc)
Los bienes jcos referidos al funcionamiento del sistema, se encuentran relacionados, con los
procesos y funciones que el sistema debe cumplir para asegurar sus bases y condiciones,
constituyen un carácter Macrosocial entre una persona y los demás.
Dentro de este grupo se distinguen 3 categorías;
a) Los bienes jcos institucionales: referidos a ciertas instituciones básicas para el
funcionamiento del sistema, por medio de las cuales se establecen vías o procedimientos,
para asegurar los bienes jcos personales, Ej. delitos contra la administración pública, o de
justicia, contra las garantías constitucionales, etc.
b) Los bienes jcos colectivos: se refieren a la satisfacción de las necesidades de carácter social
y económico, Ej. delitos contra el medio ambiente, contra la política de ingresos y egresos
del Estado, etc.
c) Los bienes jcos de control: referidos a la organización del aparato estatal, para que este
pueda cumplir las funciones propias, Ej. los delitos contra la seguridad interior y exterior,
conspiración para la traición, actos hostiles contra el gobierno, etc.
La Llamada Parte General De La Parte Especial
La pretensión de una teoría general de la parte especial, del dcho penal, como una parte
intermedia, proviene de los juristas alemanes Mezger y Wolf, que han considerado insuficiente la
división actual en dos zonas, y han sostenido que mediante la incorporación de una teoría general de
la parte especial, pasarían a la parte especial todos los elementos elaborados en la teoría del delito,
en el estudio de las figuras en particular.
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Criticas: se produciría una repetición de los elementos del delito. La teoría no tuvo aceptación en el
ámbito de la doctrina universal.
Derecho penal común y dcho penal especial
Todos los preceptos penales tienen un lugar de ubicación; el código Penal.
El dcho penal común esta constituido por denominados delitos clásicos o tradicionales,
(homicidio, robo, hurto, violaciones, etc). Comprende la criminalidad convencional de constitución
típica simple y con ubicación en el Libro II (parte especial), aunque a veces el legislador ha
tipificado delitos Tb. en la Parte General (Libro I) Ej. Delito de violación de prohibición de
informar, Art 51 CP, Este dcho prohíbe conductas porque son en si misma injusto (mala in se).
El dcho Penal Especial constituido por los delitos tipificados en leyes especiales, Ej. El
contrabando, estupefacientes, defensa de la competencia, etc.
Son de estructura típica compleja. Este dcho prohíbe conductas cuyo injusto proviene de la
prohibición legal (mala quia prohibita).
Código Penal Argentino. Sistematización De La Parte Especial.
El CP, ha sistematizado su cuerpo normativo en atención el orden jerárquico de los bienes tutelados.
Se prioriza los delitos que lesionan o ponen en peligro bienes jcos de tipo individual.
La Parte Especial se compone de 12 títulos, subdivididos a su vez, en capítulos:
Titulo I “DELITOS CONTRA LAS PERSONAS” Y 6 capítulos
1) Delitos contra la vida
2) Lesiones
3) Homicidios o lesiones en riña
4) Duelo
5) Abuso de armas
6) Abandono de personas
Titulo II “DELITOS CONTRA EL HONOR”
Titulo III “DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL” y 5 capitulos
Titulo IV “DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL” y 2 capitulos
1) Matrimonios ilegales
2) Supresión y suposición el estado civil y de la identidad
Titulo V “DELITOS CONTRA LA LIBERTAD” y 6 capitulos
1) Delitos contra la libertad individual
2) Violación de domicilio
3) Violación de secretos
4) Delitos contra la libertad de trabajo y asociación
5) Delitos contra la libertad de reunión
6) Delitos contra la libertad de prensa
Titulo VI “DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD” y nueve capitulos
1) Hurto
2) Robo
3) Extorsión
4) Estafas y otras defraudaciones
4 bis) usura
5) Quebrados y otros deudores punibles
6) Usurpación
7) Daños
8) Disposiciones generales
Titulo VII “DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO” y 4 capitulos
1) Incendios y otros estragos
2) Delitos contra la seguridad en los medios de transporte y comunicaciones
3) Piratería
4) Delitos contra la salud publica
Titulo VIII “DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICO” y 5 capitulos
1) Instigación a cometer delitos
2) Asociación ilícita
3) Intimidación publica
4) Apología del crimen
5) Otros atentados contra el orden publico
Titulo IX “DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD NACIONAL” y 2 cap
1) Traición
2) Delitos que comprometen la paz y dignidad de la nación
Titulo X “DELITOS LOS PODERES PUBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL” y 3
capitulos
1) Atentados contra el orden constitucional y a la vida democrática
2) Sedición
3) Disposiciones comunes a los cap precedentes
Titulo XI “DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA” y 14 cap mas 1
adicional
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Titulo XII “delitos contra la fe publica” y 6 cap
Proyectos Reformadores Anteriores Y Posteriores A Su Sanción
Legislación anterior a 1921
El legislador cumpliendo con lo establecido en el art 67 inc 11, de la Constitución de 1853, sanciona
dos leyes importantes en materia penal:
Ley 27 del 10 e Octubre de 1862: estableció la naturaleza y funciones generales del poder judicial
de la Nación, particularmente la competencia de la justicia federal-
Ley 40 del 14 de septiembre de 1863: legisla sobre crímenes de competencia de tribunales
nacionales, fijando su penalidad. Y rigió hasta la sanción del CP.
Contemplo las SIG figuras: traición, piratería, rebelión, sedición,, desacato. Cohecho etc
Proyecto Tejedor: fuentes extranjeras, código bavaro de1812, código de luisiana, español de 1848
reformado en1850.
Este fue el primer proyecto arg de CP, y que tubo una gran influencia en la legislación posterior,
sirvió de base al Código de 1886, rigió en casi todas las prov arg.
Proyecto 1881: abandonó el criterio tripartito de crímenes, delitos y contravenciones y el sistema
de penas fijas. Fue código de la prov de Córdoba,, mantuvo la pena de muerte para delitos graves.
Proyecto de 1886: se sometió a un estudio rápido el proyecto tejedor. Las principales
modificaciones son: se abandono la distinción entre crímenes, delitos. el sistema de penas fijas. Se
suprimieron las contravenciones y se determino el tiempo de prisión preventiva como computo de la
pena.
Proyecto de 1891: fue el cuerpo de leyes mas importante entre los antecedentes del CP actual. Se
considera el primer intento serio, completo y ordenado de codificación penal,
Proyecto de 1906 y 1916. El Código Penal de 1921: el de 1906 nunca fue tratado, hasta 1916, que
fue vuelto a presentar con algunas modificaciones, fue ley el 29 de Octubre de 1921 y sancionado
por ley 11.179, entro en vigencia el 30 de abril de 1922.
Legislación Posterior A 1921
Tentativas reformadoras:
Proyecto de 1937: preparada por los Dr. Coll y Gómez, presentado ante el Congreso en agosto de
1937.No tubo sanción legislativa.
Proyecto de 1941: redactado por el Dr Peco, no fue tratado en el congreso
Proyecto de 1951: realizado por el Dr De Benedetti, director del Instituto de Dcho Penal,
dependiente del Ministerio de Justicia. Se remitió al congreso en1951, no tubo tratamiento
legislativo. Proyecto de corte positivista.
Proyecto de 1953: en 1952 el PE encomendó al Dr. Ricardo Levene h, la elaboración de un código
penal. El proyecto se termino en 1953 pero no fue remitido al congreso.
Legislo sobre individualización de la pena y la reducción de la sentencia durante su cumplimiento.
Proyecto de 1960: redactado por el Dr Soler, fue enviado al congreso en 1960. Este proyecto tuvo
numerosos detractores como el Dr. Fontan Balestra, Argibay Molina etc.
Su tratamiento quedo interrumpido por la disolución del congreso en 1962.
Proyecto de 1963: redactado por el Dr. Argibay Molina entre otros, se presento a comienzo de 1963
y se convirtió en el decreto ley 4778 /63, por el cual fueron introducidas reformas parciales,
(agravamiento de las penas, concurso de delitos, extensión de las acciones etc)
Leyes Reformadoras
Ley 16648: sancionada a instancia de Dr Núñez, entro en vigencia el 27/11/64, manteniéndose
hasta la actualidad.
Derogo los decretos 788/63 y 4778/63 e incorporo el art 213bis “otros atentados contra el orden
público”, así como el enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, y empleados, el peculado por
servicios, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones publicas etc.
Ley 17567/67: puesta en vigencia en abril del 68, obra del Dr Soler, y otros, modificaba casi
totalmente el código. Fue derogado, pero no en su totalidad por ley 20509.
Ley 20509: sancionada en mayo del 73, hizo perder eficiencia a todas las leyes no emanadas del
congreso nacional, poniendo en vigencia el código de 1921. Sin embargo
Algunas de las disposiciones de las legislaciones de facto, fueron dejadas intactas.
Ley 20642: sancionada en enero del 74 y puesta en vigencia en febrero de ese año, no solo
modifico algunas cuestiones del código, sino que introdujo nuevas topologías que hasta hoy se
mantienen Ej. Homicidio cometido en concurso premeditad de dos o mas personas, amenazas etc.
Ley 21338: sancionada y promulgada en junio de 76, modifico ampliamente el código.
Restaurando leyes derogadas. Introdujo entre otras la pena de muerte, y penalidades para las
actividades subversivas, creación de figuras penales y aumento en las penas.
Ley 23077. Denominada “DEFENSA DE LA DEMOCRACIA” sancionada en Agosto del 84, y
puesta en vigencia en Septiembre de ese año, derogo disposiciones de facto, ( ley 21338) y recobra
vigencia casi en su totalidad el código de 1921.
Principios Informadores Del Dcho Penal Y Su Relevancia En La Parte Especial
Lo que caracteriza al derecho penal es el modo en que lleva a cabo específicamente protectora
cuando se ocupa de las infracciones normativas mas grave.
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El dcho penal en un estado social y democrático de dcho, no puede castigar cualquier conducta,
activa u omisiva, sino aquella que lesione o ponga en peligro bienes jcos, que la sociedad encuentra
merecedores, necesitados y capaces de protección.
Un bien jco es merecedor cuando la generalidad de la sociedad, lo considera altamente valioso y
digno de máxima protección.
Un bien jco esta necesitado de protección penal, cuando fracasan en su amparo los medios de que
disponen otras ramas del dcho.
Un bien jco es capaz de protección penal cuando, por su estructura y contenido, los ataques a el
pueden ser realmente reprimidos o evitados por medio de soluciones penales.
Cuando concurren estas 3 características, el bien jco aparece como digno de protección, teniendo
en cuenta que el poder punitivo del Estado debe estar limitado a su mas estricta y necesaria
intervención y estos limites surgen de los Ppios de mínima intervención, y el ppio de legalidad.
Principio de mínima intervención
El dcho penal debe considerarse siempre como ultimo recurso, (ultima ratio) de todos aquellos que
cuanta el E para el mantenimiento del orden jurisdiccional. Solo debe intervenir cuando resulte
indispensable para la consecución de sus fines. Este ppio se une al de proporcionalidad o sea que la
intervención sea la menos gravosa para los dchos individuales, mientras resulte adecuado para
alcanzar sus fines.
Este ppio se pone de manifiesto, en cuanto se advierte el carácter fragmentario del dcho penal, (no
protege todos los bienes jcos, solo algunos de ellos), o sea a los que representan los valores mas
fundamentales del orden social. El derecho penal solo debe intervenir frente aquellos
comportamiento que atenten contra las reglas mínimas de la convivencia especial, esto es, contra los
bines o valores jurídicos fundamentales de la persona y de la sociedad; y por otro lado la
naturaleza subsidiaria (solo debe utilizarse cuando no haya mas remedio, por haber fracasado ya,
otros mecanismos de protección menos gravosos para la persona).
El principio de minima intervención solo es posible de concebirla dentro de un sistema penal de un
estado democrático, de absoluto respeto de las garantías individuales y la dignidad de la persona
humana. La concepción de un derecho penal como ultima ratio aleja toda posibilidad de
autoritarismo y consolida al mismo tiempo, las bases para un ius puniendi sustentando en la libertad
y dignidad de la persona humana.
Principio de legalidad
Encuentra su fundamento en el art 18 CN, es una de las más preciadas garantías constitucionales la
de que ninguna habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso. (Núñez)
Todo el dcho esta inubido en este ppio de legalidad “nullun crimen, nulla poena sine lege”
Por cuanto la fuente principal del dcho penal es la ley. Constituyendo así un limite al ejercicio
arbitrario e ilimitado del poder punitivo del E.
A decir de García Pablos , esto se traduce en las sig fuentes de garantías para los ciudadanos:
a) Garantía criminal : ningún hecho puede considerarse delictivo si una ley anterior a su
perpetuación no lo ha calificado como tal. La prohibición de la retroactividad, del dcho
consuetudinario, y la prohibición de la analogía (in malam partem).
b) Garantía penal : no se aplica ninguna pena sin previo establecimiento de la misma por ley.
Esta debe determinar la pena y su duración.
c) Garantía jurisdiccional : nadie puede ser condenado al cumplimiento de una pena, sino en
virtud de sentencia firme pronunciada por un tribunal competente.
d) Garantía de ejecución : la pena impuesta por un tribunal competente, sea ejecutada en la
forma previamente descripta por la ley
TITULO1:” DELITOS CONTRA LAS PERSONAS”
Sentido y alcance de la denominación
El CP contempla en el titulo 1., libro 2 (parte especial) LOS DELITOS CONTRA LAS
PERSONAS . Los capitulos de este libro son 6, y en ellos se hallan agrupadas estructuras delictivas
diferentes, según su naturaleza, algunas son delitos de resultado y otros de peligro para la vida o la
integridad física de los individuos. La protección penal ha sido dispensada a solo dos aspectos de la
persona humana, a su vida y a su integridad física, entendida como salud física y mental.
Otros bienes jcos pertenecientes a la persona humana, (honor, libertad, etc) han sido tutelados en
otros títulos de este código.
La ley penal argentina ha empleado el concepto de persona en su sentido más restringido de persona
física, comprensivo en su salud mental y psicológica.
Si bien es cierto que la rubrica delitos contra la personas, desde una primera perspectiva podría ser
interpretada como un alcance mucho mas amplio que el dado por el legislador dentro del sistema
del código, ya que delito contra las personas son, en el fondo, todos los delito del código penal,
también es verdad que es el propio contenido del titulo el que delimita su particular ámbito de
aplicación.
Únicamente la vida y la integridad física del individuo solo son los bienes jurídicos protegidos en
esta parte del código penal.
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El concepto de persona, empleado por la ley debe ser entendido como persona de existencia visible,
esto es, como lo establece el art 51CC “todo ente que presente signos característicos de
humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes”
La denominación empleada por el código, ha sido criticada por defectuosa e inadecuada.
a) Defectuosa: carece de criterio objetivo de clasificación, pues no señala la verdadera
objetividad jurídica de los delitos que agrupa. (hacia quien va dirigida)
b) Inadecuada: por cuanto la vida y la salud no son los únicos bienes jcos propios de los
individuos, tb lo son el honor, la libertad, la integridad sexual, etc, que no han sido
contemplados en este titulo.
Las criticas, en nuestra opinión, son acertadas y tampoco parece acertada la escala jerárquica que
establece el CP en el ordenamiento de sus títulos. Después de la vida, a nuestro juicio, el bien jco
mas importante es la libertad que es tratado recién en el quinto lugar, después del honor, la
integridad sexual y el estado civil.
Capitulo 1 (especie)
“delitos contra la vida”
Clasificación :
1. delito de homicidio : se tutela la vida humana, después de verificado el proceso de
nacimiento (vida humana independiente), con penas mas graves.
2. delitos de aborto : que alcanzan a la vida humana en formación (vida humana dependiente)
con penas mas leves.
El bien jco tutelado: la vida humana
El bien jco tutelado en los delitos contra la vida, es la vida humana misma.
El debate no solo es entre la línea divisoria entre aborto y homicidio, sino la determinación
exacta del comienzo de la vida.
En el aborto, se discute si el marco de protección penal, debe partir desde que se produce la
fecundación del óvulo (teoría de la fecundación) o desde la implantación del óvulo ya
fecundado en útero de la mujer (teoría de la anidación).
En el homicidio, la discusión gira en torno de la determinación del momento del nacimiento del
ser humano.
La vida de la persona carecía en nuestro país antes de la reforma constitucional del 94, de
reconocimiento constitucional, amen de los dchos implícitos del art 33, pero en doctrina se
entendió que la vida humana es el bien jco de mayor importancia, y un atentado a ella, es
irreparable.
En la actualidad, el dcho a la vida, tiene reconocimiento constitucional, a través de la
incorporación de los tratados con jerarquía constitucional, superior a las leyes (art 75 inc 22
CN) y garantiza el dcho a la vida de toda persona a partir de la concepción.
Contenido del dcho a la vida
Se discute si este dcho debe entenderse en un sentido físico-biológico o si tb tiene un contenido
valorativo, para un sector de la doctrina, la vida constituye un concepto puramente
natulrealistico que se determina conforme a criterios biológicos y fisiológicos.
En esta postura, al decir el concepto naturalistico, s quiere subrayar q la existencia o
inexistencia debía no s puede hacer depender de valoraciones sociales y que en cuanto se
cumplan los correspondientes presupuestos bio-fisiológicos, hay q reconocer la existencia de
vida, cualquiera q se a el estado condición y capacidad de prestación social de su titular. Esta
posición parcialmente exacta desde una primera perspectiva, pues todo análisis q se pretenda
hacer sobre la vida debe partir d un dato esencial de tipo físico-biológico.
En tanto el derecho a la vida la vida no puede prescindir de un enfoque de tipo valorativo o
social, en cuanto constituye un soporte de la dignidad, la libertad y los demás dchos
fundamentales.
El dcho a la vida debe ser entendido como el dcho a una vida digna, lo que solo es posible
concebir sino a través de un juicio de valor; por ello la vida constituye el valor de mas alto
rango en la escala axiológica y permite inferir que, cualquiera sea la concepción que de ella se
tenga es seguro que no debe existir hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar,
la magnitud de su grandeza.
Comienzo de la vida humana. Limite mínimo y máximo de la protección penal del bien
jco.
Unos de los problemas fundamentales que se plantea en la dogmática en el plano del bien
jurídico tutelado en los delitos contra la vida humana es por un lado, determinar el momento en
que comienza el nivel mínimo de protección penal, de la vida humana independiente (desde
cuando el dcho penal debe intervenir en su tutela, sea a través del aborto o del homicidio) y por
otro lado determinar el limite máximo de protección que coincide con la muerte de la persona.
Antes de la reforma del código por la ley 24410 de 1995, donde se deroga el Infanticidio ,
figura atenuada de homicidio, art 81 inc2, la doctrina había determinado el criterio de
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distinción entre el aborto y el homicidio, a partir de la interpretación de la expresión “ durante
el nacimiento”..que describía aquel tipo penal derogado.
Suprimida esta figura el limite mínimo viene dado por el nacimiento del ser humano (hecho
biológico), que queda fijado el limite mínimo de la vida humanan independiente por q es la
condición necesaria e independiente de la autonomía.
El limite máximo viene dado por la muerte de la persona humana, ultima frontera del delito de
homicidio.
A partir de la derogación del Infanticidio, el homicidio puede cometerse durante el momento del
parto, el problema reside en poder determinar el momento preciso en que comienza la vida
humana independiente, (cuando deja de ser feto y pasa a ser persona ya nacida)
1) SOLER entiende que el nacimiento comienza con los trabajos de parto y termina con
la separación de la criatura del vientre materno, esta separación puede ser quirúrgica, y
el comienzo estaría dado por el momento que el niño comienza a ser extraído.
2) LEVENE sostiene, el nacimiento comienza cuando el feto ha comenzado a recorrer el
canal uterino, culminando con la expulsión.
3) NÚÑEZ sostiene, el nacimiento comienza con el proceso de expulsión del seno
materno y la culminación debe ser determinada por expertos, en cada caso en particular
4) MUÑOZ CONDE ha usado el criterio de la percepción visual , esto es que la criatura
haya salido por completo del seno materno independientemente de que se haya cortado
o no el cordón umbilical o haya respirado o no.
5) Otros exigen la separación del vientre materno como condición de vida independiente,
y es indispensable la respiración pulmonar autónoma.
6) BUSTOS RAMÍREZ entiende que el único criterio valido es el de la autonomía de la
vida, independientemente del corte o no del cordón umbilical
7) Opinión de la cátedra : el nacimiento comienza con el proceso de expulsión del niño
del seno materno, configurando el límite mínimo de la vida independiente, mientras que
el límite superior se verifica al quedar separado totalmente de la madre,
independientemente de que se haya cortado o no el cordón umbilical o se constaten
signos vitales. A partir de allí, la muerte del niño configura homicidio
Vida humana, persona y personalidad
El CP tutela la vida humana desde su concepción en el seno materno y hasta su desaparición con la
muerte natural. Esta afirmación tiene un enfoque garantista de los derechos de los individuos,
permitiendo fijar por un lado el punto de partida de la vida humana y, al mismo tiempo, por otro
lado, permite determinar los limites de la protección legal. Sin embargo, una enfoque de un derecho
penal pluralista y democrático, por un lado en el respeto pleno de la garantía y seguridades
ciudadanas propia de un estado de derecho, sugiere fijar como inicio de la vida humana el momento
en que se produce la anidación del ovulo fecundado en el útero de la mujer, pues es a partir de dicho
momento como entiende la mas moderna doctrina que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la
vida humana. Esta cuestión q tiene gran importancia en aquellos países en los que la personalidad
solo se adquiere a partir del nacimiento (por ejem. España). En nuestro país la personalidad según el
art 70 CC se adquiere a partir de la concepción en el seno materno, y a partir de ese momento el E
le otorga protección legal.
La protección de la ley punitiva deviene en razón de que el feto es vida humana. El código penal, al
reprimir el aborto lo hace no por que el feto sea persona en sentido técnico-jurídico, sino por que es
portador de vida humana.
La tutela de la persona humana en algunas cuestiones actuales.
Técnicas modernas
El adelanto científico en el campo de la biología molecular, bioquímica, de la ingeniería genética,
etc., pretende explicar en la actualidad el origen de la vida: el origen del código genético, la regla
que permite pasar de los genes a su producto.
Este creciente avance de las ciencias de la naturaleza amenaza ciertamente la estructura de ciertos
valores del individuo y de la sociedad. Un procedimiento científico sin el respaldo de una sólida
base ética puede generar en un serio peligro para el futuro de la comunidad.
-Concepto de ingeniería genética : .es el conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la
transferencia de porciones de patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro. Estas técnicas
o manipulaciones genéticas, tienen como objetivo cambiar o modificar los genes a través del ADN,
el material genético, sea con el intento de eliminar un desorden existente en el, responsable de
determinada enfermedad, o bien con la finalidad de obtener nuevas características y construir así un
nuevo ser humano.
En 1986la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa prohibió a los países miembros de la
comunidad europea toda investigación tendiente a:
1) Crear seres humanos idénticos mediante clonaje u otros procedimientos.
2) Implantar embriones humanos en individuos de otra especie.
3) Crear hijos de personas del mismo sexo.
4) Crear vida de laboratorio sin dependencia de la madre
5) Reproducir gemelos idénticos
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6) Elección del sexo con fines no terapéuticos.
-Concepto de bioética : disciplina compuesta de reglas y principios éticos aplicados a las ciencias de
la naturaleza, especialmente a la biología y a las ciencias de la salud. Intenta establecer un enlace,
entre la ciencia y los ppios morales, con miras a mejorar la calidad de vida.
Compuesta por las palabras bios-vida y ethos-valores humanos, ética.
-Principios de la bioética:
1. principio de autonomía o de respetos por las personas: los individuos deberán ser tratados
como entes autónomos (dcho a decidir libremente y sin coerción de acuerdo a sus valores,
creencias e idesincrasia, la solución a los problemas de su salud) y si esta autonomía esta
disminuida deben ser objeto de protección.
2. principio de beneficencia: siempre debe procurarse el mayor beneficio al paciente.
La obligación de no hacer daño y de extremar los beneficios y minimizar los riesgos.
3. principio de justicia : en cuanto a la distribución de los recursos del E, hacia la salud, obliga
a tratar de iguales a los iguales.
-Los capitulos de la bioética : puede dividirse en tres capítulos, primero, el que comprende los
problemas (morales y jurídicos) de la relación terapéutica (como el sector profesional,
consentimiento informado, privacidad, etc.,) y las políticas de de salud y asignación de recursos,
segundo que se refiere a las decisiones a nivel político sobre población, investigación científica y
tecnología, la guerra, etc., y el tercero que tiene q ver con la intervención biotécnica en la vida
humana en la vida humana, desde el nacimiento hasta la muerte.
Para otros autores estos tres capítulos bioética comprenden básicamente: el nacimiento, desarrollo y
transformación de la vida; las relaciones específicamente humanas y las concernientes a salud-
enfermedad; y las relaciones entre hombre y ambiente.
-El derecho supranacional: después de la segunda guerra mundial, precisamente por las atrocidades
cometidas en nombre de la ciencia, los países se vieron en la necesidad de elaborar una serie de
documentos destinados a proteger los derechos humanos y garantizar la dignidad humana.
La convención de derecho humanos y biomedicina de Oviedo es la primera regulación jurídica
internacional en temas de bioética con fuerza vinculante para los países signatarios. El objeto y
finalidad de esta convención es la de proteger la dignidad y la identidad de todo ser humano,
garantizando a toda persona, sin discriminación alguna, el respeto de su integridad y de sus demás
derechos y libertades fundamentales con respeto a las aplicaciones de la biología y la medicina.
En la declaración de Helsinki sobre principios éticos para las investigaciones medicas en seres
humanos, donde se reglamento los principios básicos para toda investigación medica, la
declaraciones establece que, en la investigación medica, es deber del medico proteger la vida, la
salud, la intimidad y la dignidad del ser humano.
La declaración universal sobre el genoma humano y los derechos humanos fue adoptada por la
convención general de la UNESCO en octubre del 1997, y ratificada por la asamblea general de las
naciones unidas en noviembre de 1998. se trata del proyecto de mayor envergadura de la biología
molecular, dirigida construir un mapa y secuenciación de todos los gene del hombre.
El genoma humano es la totalidad de secuencia de ADN portadores de genes que contiene una
célula. El gen es el vehiculo de la herencia bilogía: es el medio de transmisión genética de una
generación a otra.
-Esterilización voluntaria: (esto es con el consentimiento del agente) , en nuestro derecho, esto se
tipifica el delito de lesiones gravísimas del art 91 CP, por cuanto implica la anulación de la
capacidad de engendrar del individuo.
Debe distinguirse entre la esterilización y la castración:
La esterilización es la anulación de engendrar, tanto en el hombre como en la mujer, sin extirpación
de sus órganos sexuales. Implica una intervención permanente e irreversible en el cuerpo humano.
La castración consiste en la ablación (extirpación) o la destrucción de los órganos genitales, en
hombre o mujer, con lo cual se pierde la capacidad de engendrar.
La esterilización produce la incapacidad para engendrar o concebir, pero no impide la realización
del acto sexual, por lo contrario, la castración implica la eliminación de ambas capacidades.
La auto castración o auto esterilización son impunes, para que el daño sea punible debe infringírselo
a otro (art 89 CP)
Montenavi señala que, con relación a la licitud o ilicitud de la esterilización debe distinguirse entre
esterilización terapéutica y no terapéutica.
1) Esterilización terapéutica: se efectúa en interés del paciente, el procedimiento es licito y se
enmarca dentro de la actividad medico quirúrgica en general, siempre debe someterse a un
doble orden de limites:
a. Limites objetivos: constituidos por la real utilidad terapéutica, o sea que no pueda
ser evitado por otros medios médicos menos lesivos.
b. Limites subjetivos: consentimiento voluntario, especifico, personal y real, y deben
ser personas jurídicamente capaces de consentir; o el consentimiento presunto, si
se trata de personas jurídicamente capaces, pero se encuentran frente a una
imposibilidad concreta de prestarla. (estado de inconciencia) o frente a una urgente
necesidad de intervención.
2) Esterilización no terapéutica: es la que se realiza no en interés del sujeto si no por otras
causas diversas, no existiendo una real necesidad terapéutica.
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Zaforoni sostiene que en al esterilización terapéutica no hay dolo de lesión. La tipicidad
culposa puede surgir, cuando se violan las reglas del arte medico. En las intervenciones no
terapéuticas hay un dolo de lesión y la conducta es típica, pero justificada por el ejercicio del
dcho a ejercer una actividad licita, que se halla limitada por el consentimiento del paciente.
Entonces, hace la distinción en el consentimiento o no del paciente.
a. Cuando medie consentimiento: con resultado negativo por violación a las reglas del arte
medico, se tratara lesiones culposas
b. Cuando no exista consentimiento: la acción típica dolosa de lesiones no estará
justificada.
c. Cuando además de la falta de consentimiento, se han violado las reglas del arte medico,
con resultados negativos mas graves que los propuestos, las lesiones o muerte serán
preterintencionales.
Coincidimos con la postura de Zaffaroni, no solo con relación a la propuesta antes relacionada, sino
tb a la disponibilidad del bien jco “integridad corporal” en las intervenciones no curativas, en las q
el consentimiento opera como limite del ejercicio del derecho medico, o sea, como limite de la
justificación de una conducta típica. No coincidimos, con la tesis de lesión preterintencional, ya q
esta a nuestro juicio no encuentra tipificación en el C. P. creemos si q en tales situaciones
estaríamos en frente a una lesión culposa en los términos del art. 94 del C. P.
En opinión de Boumpadre, debería establecerse una formula expresa en el código penal que
declarase la licitud de la conducta cuando haya mediado el consentimiento del sujeto pasivo. En un
estado social y democrático de derecho, el individuo tiene derecho a disponer de su capacidad para
engendrar o concebir, sin que el estado pueda coactivamente obligarlo a mantener dicha capacidad.
El deseo de ser esterilizado, o sometido a una cirugía transexual, es algo que pertenece a la esfera
intima del individuo y su decisión personal debe ser respetada, aun a costa del menoscabo de su
propia integridad física. Esta postura, es la que mejor se adecua a lo establecido en los artículos 19 y
75 Inc. 22 de la C. N.
-Transexualismo o cambio quirúrgico de sexo: condición psiquiatrica caracterizada por el deseo de
negar o cambiar el sexo biológico real por el opuesto. El transexual tiene una persistente preferencia
por el rol del genero opuesto, basado en la convicción de que en realidad pertenece al otro sexo y
esta atrapado en el cuerpo equivocado, pese a conservar la anatomía normal para su sexo. Consiste
en una intervención quirúrgica, que altera los caracteres orgánicos de la persona, para aproximarlos
a su personalidad real.
En nuestro país la intersexualidad no tiene una regulación expresa, ni de orden civil ni penal, salvo
en el plano matrimonial en el que la ley 23.515, art. 172, exige como uno de los requisitos
esenciales para la celebración del matrimonio, la diversidad de sexos entre los contrayentes, cuya
omisión o contrariedad conduce a la inexistencia del acto civil.
- Sida : es una enfermedad contagiosa, mortal e incurable, al menos hasta hoy día. Es una afección
caracterizada como síndrome, por sus manifestaciones incluyen una amplia gama de infecciones y
desorden neurológicos, incluyendo los elementos fundamentales del sistema inmunológico del
organismo.
El agente causante del SIDA es el HIV, que es un retro virus que se encuentra tanto en el hombre
como los animales.
Su principal fuente de contagio son las relaciones sexuales; por ello, es una típica enfermedad de
transmisión sexual, al igual q las enfermedades venéreas; otras formas de contagio también pueden
ser la transmisión por las sangres, y la transmisión de madre a hijo durante el embarazo o parto.
El contagio del SIDA no tipifica el delito del art. De la ley 12.331 (contagio de enfermedad
venérea). Puede si dar lugar su transmisión o dolosa o culposa un delito contra la seguridad publica
(art. 202, propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa) o contra la vida o integridad corporal
(homicidio o lesiones), según el grado de afectación de bien jurídico tutelado por la norma penal.
Homicidio simple (tipo objetivo)
Art 79 “se impondrá reclusión o prisión de ocho a veinticinco año, al que matare a otro, siempre
que en este Código no se estableciere otra pena”
Referencias históricas :
En el antiguo dcho el homicidio, fue identificado con la voz parricidio, que con el tiempo, vario en
el sentido del término, así como en su concepto y significado.
La ley de Numa prescribía que si alguno, dolosamente y a sabiendas le diera muerte a un hombre
libre, será parricida. ( a un igual suyo).
El dcho germánico o bárbaro distinguió el homicidio temerario del provocado y del infanticidio.
Definición Del Delito De Homicidio
El homicidio, es la muerte de un hombre cometida por otro hombre, a esta definición Carrara le
agrego “injustamente”, se critico esta definición por superflua y retórica, porque todo delito consiste
en una violación de una norma jurídica, es necesariamente injusto.
Nuestro dcho, de acuerdo con el texto de la ley, el homicidio consiste en matar a otro, y ese otro
debe ser una persona nacida del vientre de una mujer.
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Son sus elementos una acción u omisión causal, un resultado material (muerte de la persona) y un
elemento subjetivo (dolo), que supone la voluntad de suprimir la vida humana.
El tipo objetivo
La acción en el delito de homicidio consiste en “matar a otro ”, es un delito de comisión pero tb
puede cometerse por omisión impropia.
A esta clase de delitos se los denominan “tipos resultativos o tipos prohibitivos de causar”, la ley se
limita solo a prohibir la producción de un resultado sin determinar la clase del comportamiento
típico (no especifica los modos de ejecución), la acción alude al resultado típico “el que matare”.
El homicidio puede cometerse por omisión (impropia), en estos casos surge la figura de “garante”,
es decir, quien tiene el deber jco de actuar para evitar el resultado no querido por el orden jco.
La omisión impropia solo puede ser cometida por un círculo limitado de personas, que ostentan la
calidad de garantes, de la no producción del resultado.
Las fuentes del deber de garantía son: la ley (toda norma jca, decretos, ordenanzas, orden superior,
sentencia judicial etc.el negocio jco: (abarca el cuasicontrato y la gestión de mandato), y la gestión
sin mandato (Ej. el bañero de una playa, o el guía alpino).
Tb el actuar precedente que significa que quien con su actuar genera un peligro de lesión a un bien
jco ajeno, tiene el deber de procurar que ese peligro no se convierta en daño.
Quien de su hacer activo, aunque sin culpa, ha dado lugar a un peligro inminente de un resultado
típico, tiene la obligación de impedir la producción de un resultado.
El actuar precedente doloso, que crea el peligro de producción de la muerte (previsible y evitable, o
que el sujeto debió prever), hace surgir la posición de garante.
Tratándose de un delito de resultado, cobra especial relieve la relación de causalidad entre la acción
y el resultado típico.
En este aspecto una persona causa la muerte de otra cuando su conducta ha sido físicamente
eficiente para quitarle la vida. La relación causal, estoes, la vinculación de causa a efecto entre el
hecho del autos y la muerte de la victima, debe ser probada plenamente.
Modernamente la verificación del nexo causal, entre la acción y resultado, no es suficiente para
imputar ese resultado al autor de esa acción. Se requiere la relevancia del nexo causal que permita
comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado al comportamiento del autor. Son
necesarios criterios de tipo normativo, para fundamentar lo que actualmente se denomina
“imputación objetiva”.
1) Estos criterios son: la creación de un riesgo no permitido (principio del incremento del
riesgo), según el cual no son imputables aquellos casos en los que la acción disminuye el
riesgo del bien jco. El resultado solo puede ser imputado si se demuestra claramente que,
con su acción debida, aumento sensiblemente las posibilidades normales de producir el
resultado.
2) Producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la norma infringida,
según el cual, los resultados que se producen fuera del ámbito de protección de la norma no
pueden ser imputables al autor (provocación imprudente de un suicidio, o la puesta en
peligro de un tercero aceptada por el)
El delito puede cometerse por cualquier medio, con excepción de aquellos que lo califican.
Resulta indiferente el medio empleado, solo se requiere que sea idóneo para causar la muerte.
La idoneidad se aprecia ex post. Un medio objetivamente inidoneo puede hacerse idóneo cuando
por especiales condiciones del hecho, si va acompañado de la voluntad homicida, Ej. Exponer a un
recién nacido al frió.
Los medios pueden ser
1) directos , cuando actúan hacia o en contra de la victima, de modo inmediato, sin la
interferencia de ningún factor extraño.
2) Indirectos cuando actúan hacia o en contra de la victima, pero de modo mediato, o sea, por
incidencia de un factor extraño que expone a la muerte al individuo.
Puede tratarse de objetos o instrumentos, Ej. Cualquier tipo de arma, empleo de fuerza física,
castigos corporales, estrangulamiento, ahogamiento, etc., dentro de esta categoría están los
medios mecánicos, que son todos los instrumentos o aparatos predispuestos para funcionar
automáticamente y producir daño en el cuerpo o en la salud de la victima. Pueden actuar como
defensa mecánica con potencialidad para dar muerte, el arma de fuego que dispara
automáticamente, el alambre electrificado, las rejas con puntas, los vidrios sobre los muros, etc.
Se discute la posibilidad de comisión del homicidio por un medio moral, y estos son los que
actúan sobre la psiquis del sujeto. (Miedo, sorpresa, susto al anciano etc)
El problema reside en la relación de causalidad y la adecuación del tipo concreto. El verbo
activo del tipo es matar a otro y no asustar o aterrorizar, etc.
Soler, sostiene que no puede negarse, aunque sea excepcionalmente, que ciertas impresiones
psíquicas, pueden causar la muerte. El que cuenta con la posibilidad y asume mentalmente el
riesgo, añade, causa, sin duda y causa dolosamente.
El homicidio puede cometerse por medios mecánicos o medios morales.
Los sujetos del delito
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Sujeto activo : puede ser cualquier persona, sin distinción de cualidades o condiciones personales,
ya sea que actué por si mismo o valiéndose de terceros, de medios mecánicos o de animales.
Excepcionalmente la figura genérica se desplaza a otros que requieren de un autor calificado. Ej art
80 inc1.
En los casos de omisión impropia, el sujeto activo, solo puede ser quien este en posición de garante,
respecto del bien jco lesionado.
Sujeto pasivo: puede ser cualquier persona, nacida viva del vientre materno, el feto no puede ser
sujeto pasivo de homicidio, lo es de aborto.
Toda intervención culposa o dolosa, que produce lesiones o muerte de un feto, sean dentro del seno
materno o por expulsión prematura, no constituye delito para el dcho penal arg.
Solo cabria hablar de homicidio culposo o doloso, si durante o después del proceso de nacimiento,
se produce o continua, una agresión que ocasiones la muerte del sujeto pasivo. Los efectos
posteriores causados por daños al feto, no resultan punible.
La vitalidad del sujeto pasivo, no es una condición necesaria para la tipificación del homicidio.
La vitalidad definida como potencialidad o posibilidad de prolongación de la vida fuera del seno
materno, ha sido exigida por un importante sector doctrinario. La vida sin vitalidad no es posible.
Puglia, sostiene el rechazo del homicidio, si la muerte ha sido dada a un niño nacido vivo pero que,
en condiciones morbosas o desarrollo incompleto, habría vivido poco tiempo, tales conclusiones no
pueden ser hoy aceptadas.
Pero toda criatura, por deforme que sea, o con poca esperanza de vida, merece protección de la ley.
Una muerte propinada en estas condiciones configura homicidio. La tutela penal se confiere con
prescindencia de la vitalidad del individuo.
El concepto de muerte
El nacimiento marca el límite mínimo de la vida humana independiente, y el límite máximo esta
dado por la muerte natural del ser humano. Solo cabe hablar el homicidio desde que comienza el
nacimiento de la persona hasta su muerte natural.
Ha generado múltiples dificultades, determinar el momento preciso de la muerte de una persona.
El concepto clásico de muerte, es el cese total y definitivo de la actividad respiratoria, cardiaca, y
cerebral, y se ha visto cuestionado por el concepto de muerte cerebral.
Montonavi ha puesto de relieve ciertas premisas para lograr un concepto inequívoco de muerte
A. La muerte no puede ser definido desde el plano puramente naturalistico, sino también
valorativo.
B. Frente a la variedad de definiciones de muerte (cerebral, cardiaca, etc) determinar a cual de
estas corresponde el momento de la muerte del individuo no es un problema que incumbe a
la ciencia medica, sino a otras ciencias como la jurídica.
C. El concepto de muerte, cualquiera sea, es único. No debe hablarse de muerte cerebral,
cardiaca etc sino solo de muerte verdadera.
D. La certeza científica de muerte debe referirse a un hecho actual, irreversible, y no a un
hecho futuro.
E. El concepto de muerte no puede limitarse a la suspensión de las funciones superiores y
coordinadas de la vida, sino se debe tener en cuenta, la posibilidad de sobrevivencia real e
integral, del individuo.
La doctrina alemana y española sostienen el concepto de muerte cerebral, en cambio la doctrina
arg ha rechazado el criterio de muerte cerebral, y entiende que el concepto adoptado por la ley
de transplante para determinar el momento de la muerte de un persona es el que mejor se ajusta
a la esencia del ser humano.
La ley 21541 sobre transplantes de órganos y material anatómico, adoptó entonces el concepto
de muerte cerebral, como el cese total y definitivo de las funciones cerebrales.
Articulo 21: “ A los fines de esta ley tb será admisible la certificación de l fallecimiento del
doctor mediante juicio medico determinado por un equipo formado por un clínico, un neurólogo
y un cardiólogo, quienes determinaran dicho estado por comprobaciones idóneas que
evidencien el cese total e irreversible de las funciones cerebrales…”
Articulo 23: “el fallecimiento de una persona se considerara tal cuando se verifiquen de modo
acumulativo los signos, que deberán persistir ininterrumpidamente 6 horas después de su
constatación conjunta: 1-ausencia irreversible de respuesta cerebral, con perdida absoluta de
conciencia, 2-ausencia irreversible de respiración espontánea, 3-ausencia de reflejos cefálicos y
constatación de pupilas fijas no reactivas, 4-inactividad encefálica corroborada por medios
técnicos y/o instrumentales…”
La adopción de un concepto de muerte para la ley de transplantes y otro con validez general
para el resto del ordenamiento jco, como surge del art 103 CC, no parece acertada.
Según el CC termina la existencia de la persona humana con la muerte natural de ellas. (Muerte
natural o real)
La muerte real de un individuo significa la muerte jca. Sin embargo esto no sucede en el caso de
muere cerebral. El concepto adoptado por la ley de trasplante de órgano pueda generar graves
dificultades en un proceso penal por homicidio. La ablación de un órgano de una persona
descerebrada (de la que solo a muerto su cerebro pero no otros órganos susceptibles d
implantes) q sin duda produce su muerte real.
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A partir de esto podemos sostener los sig principios:
1) El concepto de muerte a los fines de los tipos penales que tutelan la vida humana, no
puede extraerse de la ley de transplante, sino del art 103 CC
2) El criterio a tener en cta es el de muerte natural o real y no de muerte cerebral.
3) El concepto de muerte real siempre contiene al de muerte cerebral, y no necesariamente
a la inversa.
4) El concepto de muerte es uno solo, indivisible, con validez general para todo el
ordenamiento jco.
5) La muerte real de las personas se produce por el cese total, definitivo e irreversible de
las funciones vitales respiratorias, circulatorias y neurológicas del individuo.
6) La ablación de órganos del individuo, antes de la determinación de la muerte real del
individuo configura el delito de homicidio.
E l tipo subjetivo:
El homicidio simple admite una solo forma de imputación subjetiva: dolosa.
No requiere ni motivación, ni finalidad especifica, es suficiente un dolo común.
Los tipos subjetivos admitan tres tipos de dolo: directo, indirecto o eventual.
Dolo directo o de 1 grado: presupone el gobierno de la voluntad. Las consecuencias que el agente se
ha representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere la
acción, elige los medios y quiere el resultado.
Dolo indirecto o de 2 grado : el autor se representa mentalmente que junto con el resultado deseado,
se producirá otro necesariamente, porque esta inseparablemente unido al primero.
Dolo eventual: además de la previsibilidad del resultado como posible, el autor lo haya aceptado o
ratificado. Aquí el autor s representa q con su acción puede causar el resultado (previsión) y frente a
esa representación, adopta una actitud d indiferencia, d menosprecio, hacia el objeto d tutela. El
agente a pesar de representarse la muerte como posible, no detiene su actuar, continua con su acción
hacia el resultado, en definitiva la acepta.
Homicidios agravados
El Art. 80 “se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en
el art 52, al que matare” (accesoria)
1. a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son
2. con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso
3. por precio o promesa remuneratoria
4. por placer, codicia, odio racial o religioso
5. por un medio idóneo para crear un peligro común
6. con el concurso premeditado de dos o mas personas
7. para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para si o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al
intentar otro delito.
8. a un miembro de las fuerzas de seguridad publica, policiales o penitenciarias, por su
función, cargo o condición.
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias
extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a
veinticinco años
9. Abusando d su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas d
seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
Ideas Generales Sobre Los Tipos Agravados
El art 80 CP reúne estos tipos delictivos, que por concurrencia de especiales circunstancias, se
transforman en tipos agravios de la figura central, matar a otro, que describe el 79CP, provocando
un aumento en la pena del homicidio simple.
La aplicación de las figuras agravantes solo es posible, en el caso particular, si esta se encuentra
prevista expresamente en la ley.
El código ha receptado el sistema de pena fija, permitiéndole al juez optar entre la prisión o la
reclusión perpetua, pudiendo aplicar las medidas del art 52 CP (tiempo indeterminado como
accesoria en caso de reincidencia)
Naturaleza jca de las agravantes
La doctrina en general, clasifica a las agravantes en subjetivas y objetivas.
Subjetivas: hacen referencia a la personalidad del sujeto, sus inclinaciones, motivos, impulsos.
Objetivas: se relacionan con el daño o resultado producido, con los factores externos al autor. Ej.
Catástrofes, inundaciones, despoblado etc.
Muñoz Conde señala, son las circunstancias objetivas de agravación aquellas en las que es posible
apreciar una mayor gravedad del mal producido por el delito, o bien una mayor facilidad d
ejecución q supone mayor desprotección del bien jco, con independencia de q aquellos s deduzca o
no una mayor responsabilidad del sujeto.
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El ppio de proporcionalidad, entre la pena y la culpabilidad por el hecho cometido, permite explicar
el incremento de la pena.
En cambio son subjetivas aquellas en las q no es posible hallar datos por los que el hecho
subjetivamente considerado resulte mas grave o por los menos aumente el reproche del autor por el
hecho cometido.
En síntesis, las circunstancias agravantes, del art 80 CP, tienen naturaleza típica, porque integran la
figura penal, coadyuvan a su configuración formando parte del contenido.
Homicidio agravado por el vínculo del parentesco
Antecedentes históricos y legislativos
Históricamente se conoció el homicidio del padre con el nombre de parricidio”, y ha estado presente
en las legislaciones del mundo.
Parricidio propio, (homicidio del padre), parricidio impropio (homicidio de los demás parientes),
nuestro CP recepto el segundo, no solo comprende la muerte del padre por el hijo, sino que extiende
la agravante a los demás ascendientes y descendientes y al cónyuge.
Esta clase de homicidio estuvo prevista en todos nuestros antecedentes legislativos, y los proyectos
posteriores la código han mantenido el texto original de 1921.
Fundamento de la agravante
El homicidio de los ascendientes y descendientes, viola no solo una ley escrita que establece el
vinculo jco del parentesco, sino tb una realidad biológica, un ley natural, y que da lugar al vinculo
de sangre entre los individuos.
En cuanto al cónyuge, se califica porque significa el quebrantamiento del vínculo jco entre esposos,
y esta fundada en el menosprecio del respeto que deben mantenerse los esposos. (Núñez)
Elementos del delito
Acción: la acción típica consiste en matar a otro, y ese otro debe ser uno de los sujetos
señalados por la ley, ascendiente, descendiente y cónyuge.
Estamos frente a un delito especial impropio, limitado a un determinado círculo de autores.
Sujetos activos y pasivos : solo pueden ser aquellos especialmente mencionados por la ley.
Ascendientes: son los antecesores consanguíneos del autor, padre, abuelo, art 352 CC.
Se trata de un vinculo de sangre en línea recta, sin limites de grados y que también
comprende los descendientes, art 349 y 350 CC, con excepción de las líneas colaterales
(hnos).
Descendientes: son los sucesores consanguíneos del autor, hijos, nietos, etc art 352CC,
están comprendidos los parentescos matrimoniales y extramatrimoniales.
Quedan fuera de las agravantes, los hnos, el parentesco por afinidad, y los hijos adoptivos.
Cónyuge: la calidad de cónyuge se adquiere por matrimonio legítimo y valido. No están
comprendidas las uniones extramatrimoniales, amancebamiento, matrimonios simulados o
aparentes, matrimonios inexistentes, es decir, solo aquellos celebrados con los requisitos
enunciados por el art 172 CC (consentimiento de ambos cónyuges, diferenciación de sexo,
la expresión de consentimiento ante la autoridad competente).
Matrimonios nulos : se distinguen los de nulidad absoluta y la nulidad relativa.
Nulidad absoluta : es celebrado con alguno de los impedimentos del art 166
(consanguinidad entre ascendientes y descendientes, consanguinidad entre hermanos y
medios hermanos adopción plena y simple, ligamen con el matrimonio anterior mientras
subsista, crimen: autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges)
Nulidad relativa: alguno de los demás impedimentos del art 166 (falta de edad legal, menos
de 16 la mujer y de 18 el varón, privación de la razón), y con vicios en el consentimiento art
200CC (violencia, dolo, error, impotencia)
Matrimonio putativo : es aquel matrimonio nulo o invalido celebrado de buena fe al menos
de uno de los cónyuges.
La declaración judicial de nulidad priva de todos sus efectos, y desplaza a los contrayentes al estado
anterior, estos efectos son de importancia en el dcho civil pero carecen de importancia para el dcho
penal.
Por lo tanto el homicidio calificado se da cuando hay matrimonio valido, así si el matrimonio en
declarado nulo no puede aplicarse la figura calificada. Por que solo quien ha contraído matrimonio
valido para las leyes argentinas puede considerarse casado, es decir, cónyuge, no interesando al CP
la buena o mala fe de los contrayentes.
En lo casos d nulidad relativa, hasta la declaración de nulidad por sentencia pasada en autoridad d
cosa juzgada, la unión es valida y los contrayentes tienen la calidad jca d cónyuges, por lo tanto, la
muerte d uno un cónyuge por otro, en dicho periodo, es parricidio.
Divorcio: la ley 23.515 h consagrado un doble régimen de separación personal: la
separación personal, y el divorcio vincular, cuya distinción fundamental radica en el
disolución o no del vinculo matrimonial, y por ende, en la posibilidad o no de contraer
nuevas nupcias.
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Elementos subjetivos:
El parricidio exige un elemento subjetivo del tipo, distinto a la culpabilidad común del homicidio.
Para que pueda ser imputado a titulo de homicidio agravado, el autor debe tener conocimiento
determinado y especifico sobre la relación parental que lo une a la victima.
“sabiendo que lo son ” dice la ley, lo cual significa q el autor debe matar a la victima sabiendo q s
trata d un ascendiente, descendiente o cónyuge, este saber debe ser asertivo, firme y categórico
sobre el vínculo parental. Por lo tanto el delito no puede ser imputado a titulo de dolo eventual.
La figura queda excluida tb por ignorancia, error o violencia. Tampoco son suficiente la mera
creencia en la existencia del vinculo, ni la duda o sospecha acerca de el.
En los casos de error in personan (error de identidad) o en el aberratio ictus (error en el golpe), la
cuestión se resuelve aplicando los ppios grales de el error y culpabilidad.
En el caso del error in personan , existe un error en la identidad física de quien se quiere matar (se
quiere matar a un tercero y se mata a un pariente; hay homicidio simple con error inicial en el
elemento subjetivo: a la inversa, también queda excluida la agravante por inexistencia del vínculo).
En el averratio ictus , el autor quiere matar a un tercero, efectúa el disparo, yerra y mata a un
pariente, se resuelve igual que el error in personan, salvo en el caso, queriendo matar a un pariente,
efectúa el disparo, yerra y mata otro pariente.
El parricidio admite la tentativa y todas las formas de participación criminal, de acuerdo con las
reglas del art 48 CP, cuyo efecto es agravar la penalidad, los cómplices, instigadores o coautores q
conocen el vinculo qdan atrapados por la agravante.
Circunstancias extraordinarias de atenuación
El art 80 ultimo párrafo establece “cuando en el caso del inc 1 de este articulo, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuación el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a
veinticinco.
Fundamentos : el fundamento d la disposición debe buscarse, en la calidad d los motivos q
determinan una razonable o comprensible disminución del respeto hacia el vinculo d sangre, o la
calidad de cónyuge, razonabilidad q encuentra su génesis fuera del propio individuo.
Concepto : las circunstancias extraordinarias de atenuación son las que colocan a el agente en una
situación tal, que por alguna razón, los vínculos tenidos en cta para agravar el delito haya perdido
vigencia en cuanto a la particular consideración que debían suponer para una persona determinada.
Requisitos
La doctrina entiende que la disposición exige la concurrencia de requisitos negativos y positivos.
a) Positivos : 1.- una objetividad, un hecho, un acontecimiento.
2.- que el hecho traduzca en si mismo una entidad de tal naturaleza que se halle
fuera del orden o regla natural o común.
3.- que esa objetividad sea captada subjetivamente por quien actúa y funcione
como causa determinante de la muerte.
4.- que determine, por su naturaleza, una disminución de la culpabilidad.
b) Negativos : 1.- que no haya emoción violenta excusable por las circunstancias.
Las circunstancias extraordinarias de atenuación, pueden referirse a relaciones entre el autor y
la victima, o a conductas que provienen de esta ultima ( ej graves y constantes agravios o
amenazas, infidelidad de la esposa, etc), o a situaciones personales de desgracia, enfermedad o
angustia o de grave dolor que impulsen al crimen. (Larga y penosa enfermedad de la hija,
homicidio piadoso o a petición. Los casos de eutanasia gralmente configuran casos de
atenuación.)
Los casos de eutanasia generalmente configuran causas extraordinaria d atenuación
Ensañamiento
Especial referencia a las sevicias graves
Antecedentes legislativos
La figura es de origen español, actualmente el código español define al ensañamiento, como “el
aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido”.
Y en el art 22 lo redefine como las causas genéricas de agravamiento, “el aumentar
deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la victima, causando a esta
padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”
Estos conceptos fueron recibidos por nuestros primeros precedentes legislativos y mantenidos
hasta la actualidad, con la salvedad d q el código vigente, no define el ensañamiento, sino q lo
trata como una causal especifica d agravación del homicidio.
Naturaleza de la figura
El ensañamiento esta integrado por dos elementos, objetivo y subjetivo.
Elementos objetivos : se caracteriza por la producción de males innecesarios; pudiendo ser
físicos o mentales.
Elemento subjetivo : se manifiesta con la expresión “ deliberadamente”, o sea exige algo más
que la sola intención de quitar la vida, y es una crueldad reflexiva.
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Entre nosotros el ensañamiento es esencialmente subjetivo, es decir no se traduce únicamente
con la producción del hecho físico (muerte de una persona), sino que se requiere la
concurrencia de un comportamiento psíquico, que es su nota característica,
El autor quiere causar “deliberadamente” el mayor mal posible, innecesario para la
consumación del delito. Se une un elemento subjetivo independiente, que es el propósito de
hacerlo en forma perversa y cruel. Por eso es un modo cruel d matar.
La agravante solo puede explicarse a partir d esta afirmación: el sujeto no solo quiere matar
sino q además, quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño
posible y el mayor dolor posible en su victima.
La importancia d caracterizar el ensañamiento desde un punto d vista subjetivo radica en q, por
una parte, excluye toda posibilidad de imputarlo a titulo de dolo eventual, e impide que se
incluyan en la agravante hechos cometidos por motivos pasionales o arrebatos de cólera u odio.
Sevicias graves:
Fueron eliminadas del código como causales autónomas de agravación, por su contenido
superpuesto al ensañamiento, advirtiendo lo inexacto de esta afirmación.
Soler hace una diferenciación entre las sevicias y el ensañamiento:
Criterios de distinción con el ensañamiento
1) Criterio cronológico: tiene en cuenta el momento en que se lleva a cabo el homicidio.
Las sevicias, se cometen antes de la muerte y se siguen aplicando hasta que esta se
produzca. En el ensañamiento, coexisten con la muerte, se aplica en el preciso
momento en que la victima fallece, no antes.
2) Criterio de la indefinición: las sevicias se efectúan para cometer el homicidio, antes de
que la victima este indefensa, el ensañamiento, solo puede cometerse cuando la victima
se encuentra indefensa.
3) Criterio subjetivo: en ambas debe existir el propósito de matar, (como dolo propio de
todo homicidio), pero en las sevicias la gravedad subjetiva de la conducta del autor no
radica necesariamente en la realización de los hechos para matar a la victima, sino en
la ejecución deliberada de actos de especial crueldad y de su repetición para que el
sujeto pasivo padezca y con la eventualidad de que fallezca. Es compatible con el dolo
eventual.
4) Criterio de la equivalencia: sostiene la equiparación de ambas agravantes, toda sevicia
grave va a parar al ensañamiento. Cuando las sevicias graves son un medio para
cometer el delito, como privar del sueño, o alimentos o atar a un árbol a la victima para
servir de pasto a las fieras, se cae en la refinada crueldad. Las sevicias graves expresan
el apogeo del ensañamiento.
5) Opinión de la cátedra: las sevicias pueden distinguirse del ensañamiento. Son dos
modos de matar, pero poseen características similares y se diferencian en otras.
a) Las sevicias graves (crueldad excesiva) es un medio para matar, en tanto el
ensañamiento es una forma.
b) En las sevicias la crueldad medio aparece gradualmente desplegada hasta llegar
a la muerte, en la que el proceso termina. Y es esta duración prolongada de los
malos y crueles tratamientos, es lo que lo diferencia del ensañamiento, este, se
caracteriza por una duración breve, con una ejecución casi inmediata con el
fallecimiento de la victima.
c) El ensañamiento requiere una exigencia subjetiva, que es su nota particular, y
es la intención de causar “deliberadamente” males innecesarios. Elemento
subjetivo independiente que es el propósito de hacerlo en forma cruel y
perversa. Para la sevicia, es suficiente el dolo eventual.
d) La supresión de las sevicias graves, de las agravantes del homicidio, no ha
significado la ampliación del concepto de ensañamiento. Por lo tanto la muerte
causada por sevicias, en nuestro dcho, configuran una hipótesis de homicidio
simple.
Alevosía.
Constituye en nuestro dcho una agravante del delito de homicidio, y su efecto consiste en aumentar
la criminalidad de la figura básica. Un aumento en la penalidad, art 80 inc 2.
La ley no ha definido la alevosía.
Históricamente el crimen alevoso, fue considerado asesinato, tuvo origen en la edad media.
En la época de la alta edad media, durante la vigencia de los fueros municipales, el homicidio
adquiere en España la denominación de traycion, dando lugar a la perdida general de la paz. El
autor del homicidio era considerado traydor.
Las partidas de Alfonso X tb contemplaron casos d traición y asesinato.
Concepto de alevosía la definición del art 22 del código Penal español, sirve de modelo en nuestro
país, ya que reúne los requisitos exigidos por nuestra doctrina y jurisprudencia, a saber,
Descargado por Sergio Fabian Veloso ([email protected])
lOMoARcPSD|7399472
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