GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V
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Unidad I “LA FAMILIA”
1) Familia y Derecho; Definición. Las personas integran una organización social que
es la familia y que tiende a satisfacer las necesidades humanas emocionales, de
pertenencias, biológicas, asociativas, en general. La familia es el primer agente
socializador del ser humano. La familia cumple una función relevante y significativa
como lugar idóneo para la socialización de las personas, y en especial para la
protección y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, así como de las personas
vulnerables. Una de las principales funciones de la familia, es educar y proteger al que
crece, como titular de derechos, no como objeto, y la responsabilidad parental se
destina primordialmente a estos roles, no a otros.
Origen de la familia. Un conocimiento de la evolución y las transformaciones de las
organizaciones familiares en su devenir histórico, permite evaluar críticamente la
estructura y el desenvolvimiento que, en la actualidad, presenta la familia. Resulta
razonable suponer que, en un primer estadio, el grupo familiar no se asentaba sobre
relaciones individuales, de carácter exclusivo entre determinados sujetos, sino que la
relación sexual, de la que en última instancia deriva la organización de la familia,
existía indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componían una
tribu (endogamia). Esto determinaba, forzosamente, que desde el nacimiento del niño
se supiera quién era su madre, mas no, en cambio, quién era su padre; lo que permite
afirmar que, en su origen, la familia tuvo carácter matriarcal, pues era exclusivamente
junto a la madre, por ser conocida, que el hijo crecía, se alimentaba y educaba.
Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la carencia de
mujeres, y tal vez una inclinación natural en tal sentido, llevó a los varones a buscar
relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las del propio grupo;
aunque siempre, claro está, sin carácter de singularidad. Podría decirse que hay allí
una primera manifestación de la idea del incesto y el valor negativo que éste tiene
frente a la conciencia de los hombres, según lo muestra la evolución familiar posterior
{exogamia). Según veremos luego, el hombre avanza hacia la formación de grupos
familiares asentados en relaciones individualizadas, con carácter de exclusividad. Es
posible suponer que tras aquella primera etapa sobreviniese, en la evolución familiar,
lo que se ha dado en llamar la familia sindiásmica, basada en la exclusividad de la
relación de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad, es decir, con la libertad
de relaciones del hombre con diversas mujeres. Finalmente, la familia evoluciona
hacia su organización actual fundada en la relación monogámica: un solo hombre y
una sola mujer sostienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que
completará el núcleo familiar. La familia monogámica va convirtiéndose así en factor
económico de producción. No sólo atiende a sus necesidades, sino que se producen
en la familia bienes o servicios para negociar. Es la larga etapa histórica de la
producción y la manufactura en el pequeño taller familiar. La familia constituye, en esa
etapa, la organizadora de los factores productivos. Esta situación se revierte cuando, a
partir del siglo XVIII, las sociedades se transforman por el surgimiento del
industrialismo. Ya la producción, salvo en zonas rurales, se desarrolla fuera del ámbito
de la familia; se concentra en las industrias, en el ámbito de las empresas, y se
masifica. De manera que habiendo perdido su protagonismo económico, su razón de
ser ha quedado fundamentalmente circunscripta al ámbito espiritual donde con mayor
intensidad que en ninguna otra institución de la sociedad, se desarrollan los vínculos
de la solidaridad, del afecto permanente, y la noción de un propósito común de
beneficio recíproco entre los individuos que la integran. En la evolución histórica de la
familia en occidente, especialmente desde la mirada del derecho, transitamos de una
conformación familiar jerárquica, centrada en el poder y la autoridad particularmente
del pater, hacia una diversidad de familias, que muestran una general conformación
democrática de las organizaciones familiares.
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Los nuevos modelos económicos de la sociedad capitalista en los S. XIX y XX
perforaron los patrones con que se venía desarrollando la vida de las familias. De una
familia extensa, amplia, que congregaba a numerosas personas que incluso
trabajaban y vivían bajo el mismo techo, se fue transitando hacia la familia pequeña o
nuclear que integran los padres y los hijos. Los miembros de las familias se ven
exigidos por las reglas del régimen que presidirá la vida del matrimonio o de la unión
convivencial.
Concepto jurídico de familia. La familia está formada por todos los individuos unidos
por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en
el parentesco; en la filiación quedan comprendidas la biológica, o por naturaleza, la
adoptiva y por TRHA. Habrá vínculos jurídicos familiares entre determinados sujetos
cuando existan derechos subjetivos familiares entre ellos (Zannoni).
Teorías de la institución y de la personalidad. La familia no es sujeto de derechos,
sino una construcción cultural que es abordada por el sistema jurídico en relación a
quienes la componen. Carece de sentido pretender descubrir una específica
naturaleza jurídica de la familia. No tiene asidero pretender que constituye una
persona jurídica, pues no existe norma de la que pueda derivarse que la familia, como
tal, sea titular de derechos o deberes. Tampoco la familia constituye un organismo
jurídico, como lo pretendió inicialmente Cicu en Italia, en el cual se pueda advertir una
interdependencia entre los individuos que la componen y una dependencia a un
interés superior, un poder familiar que, a semejanza del poder estatal, trasciende en
una estructura autoritaria.
La familia como una Persona Jurídica. Los que afirman esta teoría entienden que la
familia tiene derechos patrimoniales (propiedad del bien de familia, asignaciones y
prestaciones familiares, etc.) y extrapatrimoniales (nombre patrimonio, derechos que
surgen de la patria potestad, derecho a defender la memoria de los muertos, etc). En
nuestro país son pocos los que aceptan esta teoría. Los que la rechazan entienden
que la familia en sí misma carece de capacidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones, y tanto los derechos patrimoniales como los extrapatrimoniales son
adquiridos individualmente por las personas que la conforman, no por la familia en sí.
La familia como un Organismo Jurídico. La tesis de que la familia es un organismo
jurídico ha sido sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu. Para éste, la familia se
presenta como agregado de formación natural y necesaria, que en ese carácter se
coloca junto al Estado pero es anterior y superior a él. Si bien reconoce que la familia
no es persona jurídica, afirma que se trata de un organismo jurídico; carácter que
estaría dado por la circunstancia de que entre los miembros de la familia no habría
derechos individuales sino vínculos recíprocos de interdependencia entre los sujetos y
subordinación de todos ellos a un fin superior con asignación de funciones que son
ejercidas por aquellos de sus miembros a quienes se las confiere la ley. Trataríase de
una organización de caracteres jurídicos similares a los del Estado: en éste habría
relación de interdependencia entre los individuos y sujeción de ellos al Estado; en la
familia, las relaciones jurídicas serían análogas, diferenciándose sólo en que la
sujeción es al interés familiar.
La familia como Institución. Esta teoría es sostenida por la mayoría de la doctrina. Es
iniciada en Francia por Hauriou: "La institución es todo elemento de la sociedad cuya
duración no depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados". Bierstedt
(sociólogo norteamericano) dice: "la familia es la 'institución' de que se vale la
sociedad para regular la procreación, la educación de los hijos y la transmisión por
herencia de la propiedad".
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Concepto amplio y restringido. En el sentido más amplio (familia como parentesco)
es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden
familiar. Comprendería, según Fassi, "al conjunto de ascendientes, descendientes y
colaterales de un linaje", incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del
cónyuge, que reciben la denominación de "parientes por afinidad"; a esa enunciación
habría que agregar al propio cónyuge, que no es un pariente. Desde este punto de
vista, cada individuo es el centro de una familia, diferente según la persona a quien se
refiera.
En el sentido más restringido, la familia comprende solo el núcleo paterno-filial, es
decir, la agrupación formada por el padre y la madre, el padre y el padre, la madre y la
madre y los hijos que viven con ellos o ellas o que están bajo su responsabilidad.
La familia en sentido intermedio, expresa un orden jurídico autónomo, definiendo el
grupo social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del
señor de ella. Las personas eligen permanentemente las conformaciones familiares
que sus proyectos de vida autorreferenciales definen.
Clasificación comparada de los principales sistemas jurídicos familiares.
Expresa la doctrina que el concepto monolítico de familia sobre el cual se fundó el
derecho civil, se encuentra hoy en crisis, ante la realidad social, biológica, psicológica
y cultural. Es indispensable resignificar el antiguo concepto de familia a partir de la
relativización de los valores tradicionales, como así también redefinir y reconocer las
nuevas identidades de sus miembros, sus derechos constitucionales y los nuevos
roles y relaciones de interacción que surgen en torno del paradigma de la familia
democrática. Hablar de la familia hoy no es igual que referirnos a la familia patriarcal
de la antigüedad que parece tan lejana en la que el padre tenía hasta la decisión de
vida y muerte sobre los hijos y asumía a la vez la condición de juez domestico para
dirimir cualquier conflicto suscitado dentro del grupo familiar sin recurrir a autoridades
externas.
Familia monoparental. Constituidas o conformadas por un solo progenitor con hijos.
Familia matrimonial y extramatrimonial. El ideal jurídico y ético es y ha sido
ordinariamente la organización de la familia sobre la base del matrimonio. Pero ello no
implica que la unión de hecho y la procreación fuera del matrimonio no den lugar a
vínculos que determinan también la existencia de una familia extramatrimonial,
vínculos cuya regulación jurídica también es necesaria, sea cual fuere el criterio que
se adopte para organizar su ordenamiento frente a la matrimonial.
Hay una equiparación de derechos entre la familia matrimonial y la familia
extramatrimonial dispuesta por la ley 23.264, que suprimió toda clase de
discriminaciones entre el parentesco. Por lo tanto queda suprimida toda clase de
discriminación entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En lo que concierne
a las uniones de idéntico sexo u homoafectivas, destacamos que ya no existe
impedimento legal, y que desde el año 2010 la Argentina admitió el matrimonio entre
personas del mismo sexo, a la par del matrimonio entre personas de distinto sexo,
decisión a la que se han sumado diversos países.
Familia ensamblada, expresa la unión actual de la pareja, precedida de una unión
matrimonial o no, que en general reúne los hijos de diferentes uniones anteriores de
uno o de ambos miembros, en el hogar actual, y los hijos comunes.
En cuanto a las familias ensambladas, el CCyC ha superado los temas candentes
excluyendo los términos antes utilizados corrientemente de madrastra y padrastro,
estereotipos de seres indeseables y a veces inhumanos, reemplazándolos por madre
afín y padre afín, o progenitores afines.
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Concepto de familia en el derecho argentino. En términos de la doctrina argentina
del S XX, la familia en sentido restringido o familia nuclear expresa la presencia de un
hombre y una mujer y los hijos menores bajo la autoridad de aquellos; frente a ella, la
familia grande o ampliada, comprende a todas las personas entre las cuales existe un
vínculo jurídico de parentesco o relacionadas en virtud del matrimonio; la familia en este
caso comprende las relaciones conyugales, paterno-filiales y las parentales.
Nuestro Código Civil definía a la familia, como el conjunto de personas físicas unidas
por un parentesco.
Con posterioridad, se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil
de las personas -la primera de 1884-, y en 1888 se sancionó la ley 2393 que
secularizó el matrimonio, sustituyendo las disposiciones primigenias del Código Civil
que había dispuesto las formas religiosas obligatorias para su celebración. Ya en este
siglo, la ley 10.903 creó el patronato de menores, la ley 11.357 incidió en el status
jurídico de la mujer casada, consagrando numerosas excepciones a la incapacidad
que establecía el art. 55, inc. 2. Más tarde, en 1948, se dictó la ley 13.252, de
adopción de menores, que fue sustituida en 1971 por la ley 19.134 incorporando a
nuestro derecho positivo la adopción simple y la plena, que se mantienen en la ley
24.779. La ley 13.944 tipificó el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar. En 1954, la ley 14.367 suprimió las calificaciones entre los hijos nacidos fuera
de matrimonio y las discriminaciones públicas y oficiales respecto de los hijos
ilegítimos. En ese mismo año, la ley 14.394 introdujo diversas reformas a la legislación
familiar, en particular relativas a la edad mínima para contraer matrimonio, al divorcio
vincular, al bien de familia, etcétera. Un hito trascendental fue el dictado, en 1968, de
la ley 17.711 que, en materia de familia, introdujo el divorcio por presentación
conjunta, derogó el art. 55, inc. 2, del Cód. Civil y sustituyó el art. I de la ley 11.357,
confiriendo plena capacidad a la mujer mayor de edad, cualquiera que fuese su estado
civil, modificó el régimen de gestión de los bienes de la sociedad conyugal, amén de
diversas modificaciones que introdujo o soluciones que incorporó tanto al Código Civil
como a la ley 2393. Sin embargo, las reformas de mayor trascendencia se han
concretado mucho más recientemente por medio de las leyes 23.264 y 23.515. Por la
primera, del año 1985, se sustituyen los Títulos II y III de la Sección Segunda del Libro
Primero del Código Civil legislándose acerca de la filiación y la patria potestad desde
la perspectiva de la unidad de filiación y la coparticipación de ambos padres en el
ejercicio de la patria potestad. La ley 23.515, del año 1987, derogó la ley 2393 y, si
bien mantiene el matrimonio como institución civil, incorpora al Código Civil el divorcio
vincular, amén de la subsistencia de la separación de cuerpos que no disuelve el
vínculo matrimonial. Ambas leyes, además, han derogado o sustituido normas legales
anteriores que hubiesen resultado incompatibles con las nuevas y que adecúan
nuestro derecho positivo a los compromisos internacionales adquiridos por la
República Argentina mediante los tratados por ella suscriptos, en particular la
Convención Interamericana de Derechos Civiles de la Mujer, aprobada en Bogotá en
1948 y ratificada mediante decr. ley 9983/57, la Convención de Nueva York de 1956
sobre el consentimiento para el matrimonio, edad mínima para contraerlo y registro de
matrimonios, firmada por nuestro país en 1964 y ratificada por ley 18.444 de 1969,y,
sobre todo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos que fue ratificada por
la ley 23.054.
Algunas normas dan conceptos de familia como el art. 6º de ley 26.485 de protección
integral a la mujer que establece que se entiende por grupo familiar "el originado en el
parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de
hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no
siendo requisito la convivencia".
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También da una delimitación de familia la Ley de Trasplantes 24.193 en su art. 21
cuando se refiere a quien puede autorizar una donación de órganos en caso de muerte
señalando que lo pueden hacer "a) El cónyuge no divorciado que convivía con el
fallecido, o la persona que sin ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de
tipo conyugal no menos antigua de tres (3) años, en forma continua e ininterrumpida;
b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho (18) años; c) Cualquiera de los
padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho (18) años; e) Cualquiera
de los nietos mayores de dieciocho (18) años; f) Cualquiera de los abuelos; g)
Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier pariente
por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El representante legal, tutor o
curador".
En nuestro país el derecho de familia está básicamente contenido en el Código Civil y
Comercial en el Libro Segundo
Familia y Estado. XVIII Congreso de Derecho de Familia, celebrado en 2012, en Mar
del Plata expresa: “Los estados deben reconocer todas las formas de relaciones
familiares, tomando la realidad social a fin de salvaguardar el concepto de
democratización de las familias.”
La familia resulta ser un núcleo importante dentro de la organización de una sociedad,
porque constituye el ámbito apropiado para el intercambio y la transmisión de
sentimientos y valores éticos y para la formación espiritual que posibilita un adecuado
desarrollo integral de sus miembros.
El Estado a través de las leyes, actúa en dos aspectos, por una parte, protege a la
familia de las vicisitudes económicas que puedan atentar contra su integridad, o bien
cumpliendo en forma subsidiaria sus funciones en el supuesto caso de que la familia
no se encuentre en condiciones de hacerlo. En otro aspecto, la ley crea un marco
dentro del cual deben desarrollarse las relaciones familiares, estableciendo deberes y
derechos recíprocos entre sus integrantes e imponiendo consecuencias jurídicas en
caso de incumplimiento.
Función del estado natural; las nuevas fronteras. La función del derecho es
garantizar adecuados mecanismos de control social de la institución familiar,
imponiendo a sus miembros -cónyuges, hijos, parientes- deberes y derechos que la
estructura requiere para el adecuado cauce de las pautas socialmente
institucionalizadas. Esto no significa que el derecho debe regular la totalidad de los
aspectos de la institución familiar. Suele haber comportamientos basados en las
costumbres, las tradiciones, que la ley no recoge, y otros que deliberadamente quedan
librados a la espontaneidad o a la conciencia, y que obedecen a concepciones éticas o
morales, e incluso religiosas, de los miembros de la familia.
El CCyC reconoce los profundos cambios socioculturales de la familia argentina que
han puesto en jaque la visión del matrimonio heterosexual como modelo exclusivo y
excluyente de organización familiar, y continua el camino recorrido desde fines del
siglo pasado por las Leyes 23.264, 23515, 25781 y 26.618.
La crisis del concepto de familia La palabra “crisis”, como tantas otras, tiene varias
acepciones. Según el diccionario de la Real Academia Española, crisis es: (a)
Mutación importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden físico, ya
históricos o espirituales; (b) Situación de un asunto o proceso cuando está en duda la
continuación, modificación o cese; (c) Juicio que se hace de algo después de haberlo
examinado cuidadosamente; (d) Situación dificultosa o complicada. Está claro, pues
que, al menos desde el punto de vista semántico, la expresión “crisis”, en sí misma, no
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encierra una connotación negativa, peyorativa o adversa. Por el contrario, algunos
autores la utilizan como análogo a “desaprobación”. Así sucedió en los albores del
divorcio vincular y, más recientemente al regular el matrimonio de personas del mismo
sexo; en ambos momentos, los opositores al régimen legal pretendieron sustentar sus
posiciones en la expresión “la familia está en crisis”. Igual argumentación se esgrime
ante la posible regulación de las convivencias no matrimoniales. Aun desde esta
acepción negativa, la pregunta debería ser: ¿qué familia está en crisis?
La respuesta puede ser: está en crisis la familia tradicional matrimonial, centrada en la
procreación por naturaleza, como único modelo reconocido por el derecho, desde que,
en la realidad social, junto a ella conviven otros modos de vivir en familia y otras
formas de procreación, todos fundados sobre el mismo eje central: el afecto. Esta
nueva visión ha permitido a la doctrina y la jurisprudencia abordar diferentes
situaciones derivadas de: (i) parejas, con o sin hijos, que no han pasado por el registro
civil; (ii) núcleos familiares nacidos de nuevas uniones que antes tuvieron otras,
conocidos como “ familia ensamblada”; (iii) grupos a cargo de una persona sola,
llamados “ familia monoparental”, que pueden serlo de manera “originaria” (como
acontece con la adopción unipersonal, o mediante las técnicas de reproducción
humana asistida, que permiten que una mujer sola pueda inseminarse con material
genético de donante anónimo y ser madre sin un padre o, de modo “derivado”, tras el
fallecimiento o separación de la pareja, siendo uno de los progenitores quien asume
solo los deberes derivados de la relación paterno- filial porque el otro se desentiende);
(iv) las llamadas “ familia homoparental” y “ familia transexual”, etc. Si se hace hincapié
en las nociones de cambio y desarrollo, es decir, en el despertar de nuevas facetas,
entonces, en buena hora, la familia está en crisis.
El derecho filial no puede —ni debe— escapar a estas transformaciones. Esto es así
en la Argentina y en el resto de los países; se trata de una cuestión que como los
conflictos sociales, está transversalizada por la noción de globalización. En efecto,
desde una perspectiva sistémica, si la noción de familia está en constante movimiento,
los campos intrínsecamente relacionados difícilmente puedan escapar al dinamismo.
La prueba más evidente es que las TRHA no sólo han entrado a un nuevo campo de
estudio con caracteres, principios e interrogantes propios, como lo es la bioética, sino
que han ensanchado la generación de nuevos núcleos familiares, tanto tradicionales
como no tradicionales. Desde la óptica señalada, está en crisis el derecho tradicional
centrado en la visión binaria filiación por naturaleza o biológica/ filiación adoptiva; en
efecto, además de estos dos tipos, únicos que fueron motivo de atención por el
legislador, la biotecnología ha dado lugar a una nueva o tercera causa fuente del
derecho filial, fundada en el principio de la voluntad procreacional y de su
exteriorización a través del consentimiento informado. La filiación por naturaleza está
presidida por ciertas máximas (“madre siempre cierta es”), por presunciones iuris
tantum (de paternidad por parte del marido de la madre), por la prevalencia del dato
genético, elemento determinante. La normativa que la rige está fundada en la relación
sexual, al igual que las nociones de embarazo plazo, parto, etcétera. Esa filiación,
conceptualizada desde Roma hasta hoy, sobre la base de una supuesta “cultura
universal”, ha sufrido un gran impacto: muchos niños han nacido gracias a los avances
o desarrollo de la ciencia médica. Las TRHA han permitido separar la reproducción
humana de la sexualidad; dicho de otro modo, la reproducción es posible sin contacto
sexual y, quien aporta el elemento genético, puede no ser la misma persona que
aporta el elemento biológico o el volitivo. En otras palabras, lo biológico no comprende
siempre lo genético, ni lo genético comprende siempre lo biológico.
Además, hay niños que nacen en familias conformadas por dos personas del mismo
sexo, situación totalmente legal desde la sanción de la ley 26.618, que extiende el
matrimonio a las parejas del mismo sexo. Esta circunstancia ha profundizado la puesta
en “crisis” del derecho filial, en tanto esta práctica no sólo es alcanzada por parejas de
diverso sexo. De este modo, se controvierte un principio básico del derecho filial
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clásico, como es que nadie puede provenir de más de dos personas, un hombre y una
mujer. Hoy un niño puede nacer en un matrimonio de dos mujeres (dos madres),
aportando el material genético un tercero, o de una reproducción humana asistida
peticionada a una mujer por dos hombres también casados (dos padres). En nuestra
opinión, todas estas constataciones son claras desde la visión del estado de la ciencia
en el ámbito nacional, internacional e, incluso, el regional y exigen que el derecho no
mire para otro lado.
Violencia familiar, ley 24.417. En el ámbito de la Capital Federal rige la ley 24.417
que, precedida de diversos proyectos, instituye un procedimiento ante los jueces con
competencia en asuntos de familia, de carácter sumarísimo, tendiente a prevenir,
mediante medidas típicamente cautelares, los comportamientos agresivos dentro de la
familia y, en su caso, someter a sus miembros a una asistencia que sea apropiada a
las circunstancias de los hechos. El art. I de la citada ley establece que toda persona
que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico, por parte de alguno de los
integrantes del grupo familiar, podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita
ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares
conexas. A los efectos de la ley, se entiende por grupo familiar el originado en el
matrimonio o en las uniones de hecho. Es decir que se protege al núcleo conviviente
real, cónyuges, concubinos, sus hijos, sean o no comunes, pero también otros
parientes que, en ocasión de la unión de hecho o del matrimonio, integren el grupo
conviviente. La denuncia debe ser hecha dentro de las setenta y dos horas de tener
conocimiento de los hechos de violencia (conf.art. 4,decr. 235/96, reglamentario de la
ley 24.417), por los representantes legales de incapaces, si éstos fuesen damnificados
por el maltrato de alguno de los integrantes del grupo familiar, e incluso puede hacerla
el Ministerio Público, que en estos casos actuará como representante promiscuo de
aquéllos. Incluso están obligados a denunciar los servicios asistenciales sociales o
educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud, y todo funcionario
público en razón de su labor. Puede también poner en conocimiento de los hechos el
mismo menor o incapaz ante el Ministerio Público. El juez, recibida la denuncia,
requerirá de inmediato lo que la ley denomina un diagnóstico de interacción familiar
que deben realizar peritos de diversas disciplinas -médicos, psicólogos, asistentes
sociales, etc.-, para de-terminar los daños físicos y psíquicos sufridos por la víctima y,
además, la situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia (arts. 2y 3,
ley 24.417).
El art. 6 del decr. 235/96 dispone la creación, en el ámbito del Ministerio de Justicia, de
un cuerpo interdisciplinario de profesionales con formación especializada en violencia
familiar, que deberá prestar apoyo técnico en los casos que le sea requerido por los
jueces de familia. Dicho cuerpo deberá emitir, en un plazo de veinticuatro horas, un
diagnóstico preliminar para que el juez pueda evaluar la situación de riesgo. Este
diagnóstico preliminar puede ser sustituido por otro, producido por profesionales o
instituciones públicas o privadas idóneas en la materia, que se haya acompañado a la
denuncia (art. 7, decr. 235/96). Asimismo, el decreto reglamentario ordena que, por
intermedio del mismo Ministerio de Justicia, se organice un cuerpo policial
especializado, dentro de la Policía Federal, que debe actuar en auxilio de los jueces
que requieran su colaboración. Este cuerpo policial puede intervenir para llevar a cabo
las medidas de seguridad dispuestas por los magistrados, tales como las exclusiones
de lugar, y garantizar el cumplimiento de otras que comprometen la seguridad
personal de los involucrados. La policía debe, también, prestar servicios a los
particulares directamente ante situaciones de violencia familiar (art.11,decr. 235/96). El
juez podrá adoptar diversas medidas cautelares: ordenar la exclusión del autor de la
vivienda donde habita el grupo familiar; prohibir su acceso al domicilio de la víctima o a
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sus lugares de trabajo o estudio; ordenar el reintegro al domicilio de quien ha debido
salir de él por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; decretar
provisionalmente alimentos, guarda y derecho de comunicación con los hijos (art. 4).
Una vez cumplidas las medidas cautelares, el juez debe convocar dentro de las
cuarenta y ocho horas a las partes y al Ministerio Público a una audiencia de
mediación, instándolas a asistir a programas educativos o terapéuticos que convengan
al caso teniendo en consideración el informe que acompaña el diagnóstico de
interacción familiar. La ley prevé que se brinde al imputado y a su grupo fa-miliar
asistencia médica psicológica gratuita (arts. 5° y 6).
Establece la ley, además, que se pondrá en conocimiento de las denuncias al Consejo
Nacional del Menor y la Familia, a fin de atender la coordinación de los servicios
públicos y privados que eviten las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia
dentro de la familia. El decr. 235/96 establece que el Consejo llevará el registro de las
denuncias, por agresor y por víctima, en el cual se tomará nota del resultado de las
actuaciones cumplidas. Además, el mismo Consejo tendrá a su cargo elaborar un
programa para registrar los datos sobre violencia familiar, y en base a esos datos
informar al juez de los antecedentes que obvien el diagnóstico preliminar que ordena
el art. 7. También pueden ser convocados para esta finalidad otros organis-mos
públicos o privados dedicados a la prevención de la violencia y asistencia a las
víctimas (art. 7, ley 24.417). Como dijimos antes se trata de una ley local, con vigencia
en el ámbito de la Capital Federal, aunque ella invita a las provincias a dictar normas
similares en su jurisdicción (art. 9). Si los hechos que fundan la denuncia
constituyesen delitos penales -v.gr., lesiones, violación o abuso deshonesto- cabrá el
ejercicio de la acción penal pública o dependiente de instancia privada, según la
naturaleza del delito.
LEY NACIONAL 24.417 PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR
Artículo 1º.- Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte
de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma
verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas
cautelares conexas. A los efectos de esta Ley se entiende por grupo familiar el
originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.
Artículo 2º.- Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o
discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales
y/o el Ministerio Público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los
servicios asistenciales sociales y educativos, públicos o privados; los profesionales de
la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede
directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio Público.
Artículo 3º.- El juez requerirá un diagnóstico de interacción familiar efectuado por
peritos de diversas disciplinas para determinar los daños físicos y psíquicos sufridos
por la víctima, la situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia.
Las partes podrán solicitar otros informes técnicos.
Artículo 4º.- El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la
denuncia, las siguientes medidas cautelares:
Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;
Prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo
o estudio;
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Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por
razones de seguridad personal, excluyendo al autor;
Decretar provisionalmente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los
hijos.
El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo con los
antecedentes de la causa.
Artículo 5º.- El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias,
convocará a las partes y al Ministerio Público a una audiencia de mediación instando a
las mismas y a su grupo familiar a asistir a programas educativos o terapéuticos,
teniendo en cuenta el informe del artículo 3º.
Artículo 6º.- La reglamentación de esta ley preverá las medidas conducentes a fin de
brindar al imputado y su grupo familiar asistencia médica psicológica gratuita.-
Artículo 7º.- De las denuncias que se presente se dará participación al Consejo
Nacional del Menor y la Familia a fin de atender la coordinación de los servicios
públicos y privados que eviten y, en su caso, superen las causas del maltrato, abusos
y todo tipo de violencia dentro de la familia.
Para el mismo efecto podrán ser convocados por el juez los organismos públicos y
entidades no gubernamentales dedicadas a la prevención de la violencia y asistencia
de las víctimas.
Artículo 8º.- Incorpórase como segundo párrafo al artículo 310 del Código Procesal
Penal de la Nación (ley 23.984) el siguiente:
“En los procesos por algunos de los delitos previstos en el libro segundo, títulos I, II, III,
V, y VI, y título V, capítulo I del Código Penal, cometidos dentro de un grupo familiar
conviviente, aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias
del caso hicieren presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer
como medida cautelar la exclusión del hogar del procesado. Si el procesado tuviere
deberes de asistencia familiar y la exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los
alimentados, se dará intervención al asesor de Menores para que se promuevan las
acciones que correspondan.”
2) El Derecho de Familia. La familia tiene su expresión correcta en plural, al recibir el
ordenamiento jurídico argentino las diversas formas familiares. La elección de la forma
familiar es parte constitutiva del proyecto vital de cada uno, y el Estado debe proteger
–por mandato constitucional- el proyecto de vida autorreferencial de sus habitantes en
el área de las políticas públicas. La regulación constitucional-convencional proveniente
de la reforma constitucional argentina de 1994, contempla a las familias en sus
diversas manifestaciones y formas, como entidad fundamental de la sociedad, y no
como una sola familia, una sola clase o forma de familia, un único modo familiar.
Concepto. El derecho de las familias es la rama del derecho privado que estudia las
normas y reglas jurídicas que tratan las diferentes relaciones familiares. Es el conjunto
de normas que dentro del CCyC y sus leyes complementarias regulan el estado de
familia, los actos que emplazan en ese estado y sus efectos personales y
patrimoniales.
Caracteres. El derecho de familia tiene características que les son propias, tales como
numerosas normas de orden público, que no están sujetas a modificación de los
particulares. A su vez, es el estado el que interviene en actos de emplazamiento en el
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estado de familia. Las particularidades de esta rama del derecho determinan la
necesidad de establecer tribunales de familia.
Además, el derecho sustantivo requiere una coordinación con la organización del
sistema judicial, el acceso a los tribunales y la existencia de recursos para la
asistencia y la prevención de situaciones de conflicto.
Familia y Derecho. Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto
amplio de familia prevalece en los tiempos actuales. Desde esta perspectiva hay un
indudable ensanchamiento del contenido y alcance de las familias en la actualidad que
tiende a prevalecer en el ámbito jurídico.
La familia debe ser protegida por el Estado y en esta conexión indiscutible se
estructuran las políticas públicas de cara a la familia o a las familias. Dichas políticas
se destinan por el estado al resguardo, protección y desarrollo de las familias,
debiendo reconocerse la relevancia de los tratados internacionales de DDHH que
obligan a los estados a la propuesta, ejecución y monitoreo de estas políticas o
acciones públicas.
Las relaciones familiares exigen ser protegidas, tanto como sus integrantes,
tutelándose la integridad de los vínculos familiares, que no pueden depender de la
pobreza o de la falta de recursos en cuya virtud el Estado debe permanentemente
implementar políticas básicas que permitan superar las carencias y desequilibrios
familiares, derivadas de la situación de pobreza y de la realidad económica, cultural o
política.
Ubicación entre las ramas del derecho. El derecho de familia integra el derecho
privado y dentro de él, el derecho civil. Han existido y existen miradas que afirman que
el derecho de familia es parte del derecho público. Otras opiniones han insertado el
derecho de familia dentro del derecho social (a la par del derecho de trabajo y de la
seguridad social)
El mayor esfuerzo doctrinal por separar al derecho de familia del derecho civil, y aun
del derecho privado, está constituido por la elaboración de Cicu, quien sostuvo la tesis
de la clasificación tripartita del derecho, según la cual el derecho de familia sería un
tercer género distinto del derecho privado y del derecho público. Partía de una
distinción entre el derecho público y el derecho privado, según la cual en el primero el
individuo se halla en una relación de subordinación con respecto al fin del derecho, en
tanto que en el segundo está en una posición de libertad al mismo respecto; de donde
extrajo la conclusión de que en la relación jurídica de derecho privado los intereses
tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho público no es
admisible un interés del individuo contrapuesto al del Estado, sino que sólo hay un
interés, el del Estado, exigencia superior que debe ser satisfecha. Con relación al
derecho de familia, entendía que tampoco tutela intereses individuales como
autónomos, independientes, opuestos, sino que están subordinados a un interés
superior a los intereses individuales, el interés familiar.
Por nuestra parte (Llovera) entendemos que el derecho de familia es parte del derecho
privado pero en tanto expresa el derecho privado constitucionalizado, es decir
teniendo en cuenta la CN, los tratados de DDHH y el resto del bloque federal
constitucional.
Caracteres peculiares. a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la
adopción de las soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la
necesidad de que sus normas guarden correlación con la realidad social, todo lo cual
hace que su regulación sea un problema de política legislativa.
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b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas
implican deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-
deberes, o bien de poderes-funciones.
c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por
sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha
organización.
d) La mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras ramas del derecho
civil, pues casi todas sus normas son imperativas.
e) La participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado
de familia o en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.
f) Constitucionalizacion del derecho de familia: el CCyC toma en cuenta los tratados en
general, en particular los tratados de DDHH y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad.
Contenido. El derecho de familia contiene normas de contenido personal y patrimonial
(distinción esencialmente didáctica)
a) temas clásicos pero desde una visión actual y reformada: derecho matrimonial,
divorcio, uniones convivenciales, parentesco, filiaciones por naturaleza, adopción,
relaciones jurídicas paterno-filiales propiamente dichas o responsabilidad parental;
procesos de familia; representación y asistencia; tutela y curatela.
b) temas más contemporáneos: derecho constitucional de familia, TRHA, violencia
familiar, bioética y derecho de familia.
Derechos subjetivos familiares. Son facultades reconocidas u otorgadas a las
personas, como medio de protección a sus intereses legítimos o con la finalidad de
salvaguardar intereses ajenos. Estos derechos familiares pueden ser atribuidos en
interés exclusivo del titular o en protección a intereses compartidos o ajenos al titular
(derechos deberes).
Los derechos subjetivos familiares no se sustentan únicamente en vínculos biológicos,
reconocen otras fuentes. El derecho subjetivo familiar persigue que el interés individual
de la persona se realice a la par del interés familiar.
Son: inalienables, imprescriptibles, no pueden ser sometidos a modalidades o
condicionamientos, son derechos recíprocos, porque se sustentan en un vínculo
familiar que liga a dos personas.
Orden público e interés familiar. En el derecho privado argentino han subsistido
históricamente dos esferas limítrofes que podríamos denominar individual, por un lado,
y social, por el otro. La primera, la de la autonomía de la voluntad - también referida
como ámbito contractual- incluye las cuestiones que pueden ser libremente pactadas
por las partes. La segunda, la del orden público, constituye un límite para la anterior,
excluyendo ciertas cuestiones del ámbito contractual, en atención al valor que
representan para los individuos y para la sociedad en su conjunto.
El orden público puede ser conceptualizado como el conjunto de condiciones
fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por
afectar centralmente a la organización de ésta, no pueden ser alteradas por la
voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras.
Creemos que el orden público es la institución de que se vale el ordenamiento jurídico
para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la
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vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de modo que siempre
prevalezcan sobre intereses particulares.
En el derecho de familia, la voluntad individual está más restringida que en el resto del
derecho privado por las normas de orden público, las que en esta materia cobran una
importancia fundamental por la protección especial que se da a la familia, en tanto ella
constituye la célula básica de la sociedad.
El interés especial que tiene el Estado en las relaciones familiares determina que las
normas familiares por lo general sean imperativas o/e irrenunciables, de orden público
y dirigidas a la satisfacción del interés familiar.Ello produce que las partes no pueden
decidir o pactar en contra de las normas que forman la columna vertebral del derecho
de familia, ni de sus principios generales.
En relación con este tema cabe señalar que Barbero se preguntaba si ¿Siguen siendo
las leyes que rigen las relaciones de familia de orden público? ¿O la doctrina nacional
sigue firmando lo mismo por "inercia intelectual"? En ese sentido, si enfrentamos al
orden público con la autonomía de la voluntad, inmediatamente advertimos que el
derecho de familia abrió el paso a esta última desde la puesta en vigencia del nuevo
régimen matrimonial a partir de la ley 23.515. Es así, que actualmente pareciera ser
que estamos en el terreno de los contratos: rescisión bilateral del matrimonio por
mutuo consentimiento, admisión de la prueba confesional, rescisión unilateral sin
causa, entre otras posibilidades que parecen permitir resolver todo, por la vía del
acuerdo.
Por nuestra parte consideramos que no obstante que las normas de orden público son
la regla en el derecho de familia, en la actualidad existe un mayor margen a la
autonomía de la voluntad, aunque persiste una mayor participación del Estado con la
imposición de frenos y restricciones a la libertad de acción de sus participantes,
siempre en salvaguarda del interés familiar.
En definitiva en el nuevo ordenamiento ius privatista argentino la regla en el derecho
de familia sigue siendo que las relaciones jurídico-familiares, se rigen por las normas
de orden público o normas imperativas y la excepción son las normas que establecen
la libertad de pactar o las supletorias.
Las limitaciones a la autonomía de la voluntad establecidas por las normas de orden
público muchas veces se relacionan con el interés familiar, por lo tanto, es necesario
determinar que se entiende por interés familiar. En este sentido hay que tener en
cuenta que según la Corte Suprema de Justicia de la Nación el orden público es el
interés familiar inserto en los intereses humanos, pero que no son más que la suma de
los intereses individuales que se estiman necesarios para la existencia y conservación
de la familia sin cuya presencia no se puede concebir la sociedad, porque su fin es la
vida misma, teniendo por función la satisfacción de las necesidades primarias de la
existencia. Lo que hay que tener siempre presente en el derecho de familia es que
debe existir un equilibrio justo y armónico del interés familiar general y del interés
familiar individual. Si éste contradice a aquél, cederá, pero si así no fuere, el interés
familiar individual es el que merece la satisfacción, pues no sólo se protege ese interés
individual, sino también el familiar en aras de la solidaridad que debe existir entre sus
miembros. Aunque los intereses pueden ser diferentes, no son nociones
desvinculadas, por lo cual se deben complementar. Cuando el interés individual busca
el logro de fines distintos de los del interés familiar, se estará ante un abuso del
derecho y tendrá la resistencia de la ley.
Principios del derecho de familia argentino. Directivas abiertas o estándares que
deben ser observados. Los principios como fuente y como regla de interpretación de
las leyes. Su presencia en el Código Civil y Comercial:
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Principio de igualdad: Abandono de las relaciones familiares basadas en órdenes
jerárquicos. No discriminación. Igualdad del hombre y la mujer en las relaciones
familiares (arts. 641 y 651) Igualdad entre los matrimonios heterosexuales y
homosexuales. Excepciones. Igualdad entre los diversos tipos de familia.
Principio de libertad: De no casarse (art. 401). De fundar una familia. De la forma de
fundar una familia. De no permanecer casado. De no tener descendencia. Libertad de
convivencia y fidelidad.
Principio de solidaridad: Alimentos entre parientes. Alimentos entre cónyuges. Deber
de contribución entre cónyuges y convivientes. Reglas inderogables del régimen de
bienes del matrimonio. Protección de la vivienda familiar en el matrimonio y las
uniones convivenciales. Legitima del hijo con discapacidad.
Principio de responsabilidad: Responsabilidad parental. Responsabilidad objetiva de
los padres por los daños cometidos por los hijos.
Principios relativos a la niñez: Interés superior del niño. Autonomía progresiva.
Derecho a ser oído.
Derechos humanos y derecho de familia. La recepción formal y sustancial en 1994
en la CN de estos DDHH, genero un cambio rotundo en la visión de todo el derecho. El
cambio paradigmático ubica a la persona como titulares de derechos. El cambio
estuvo motivado por la manifiesta insuficiencia del sistema de protección de los
Derechos del Hombre, basado en los modelos tradicionales que situaban al individuo
como objeto de derechos y al Estado como garante de la paz social.
Los DDHH reconocidos internacionalmente conforman un mínimo fundamental,
primario, común y comprensivo de los órdenes nacionales e internacionales.
El impacto de los DDHH en las relaciones familiares se observa a partir de la visión de
la persona como eje de protección y no a la institución de la familia en sí. Con este
giro, la familia no es el centro de la protección legislativa, sino que es la persona en
sus diversas relaciones familiares la que debe contemplarse en la tutela.
Al no ser la familia una institución autónoma e independiente de sus integrantes, el
constante enaltecimiento y reconocimiento de los DDHH, nos inclina a repensar el
concepto de la familia, de las relaciones familiares y del efectivo cumplimiento de los
derechos humanos de cada uno de los integrantes en las diferentes relaciones
familiares que puedan gestarse.
La reforma del derecho de familia. La familia que moldeaba el derogado CC convivía
con otras estructuras familiares de la realidad social, enmudecidas por el deficiente
respaldo de la instancia jurídica. Ante una diversidad de necesidades,
comportamientos y representaciones, era preciso instalar un pluralismo jurídico que
respete los diferentes modos de convivencia familiar. Superado el modelo matrimonial
que como forma exclusiva regulaba el CC del S XIX, en el presente las familias
expresan configuraciones diferentes, que la ley debe contemplar. El CCyC ha
plasmado una regulación de las familias, que presta atención al cuidado de los
vínculos y relaciones desde el derecho, dentro de la organización familiar,
respondiendo a las exigencias también de la post modernidad.
El CCyC recepta la constitucionalizacion del derecho privado en sintonía con el bloque
constitucional federal abandonando definitivamente una visión univoca y normativa de
familia, abriendo paso a un derecho de las familias en plural.
El CCyC reconoce la capacidad progresiva de los niños y adolescentes dejando lejos
la categoría binaria de capacidad/incapacidad que regulaba el CC derogado: reformula
los roles de los progenitores –y en su ausencia, otros responsables- y el estado.
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Los progenitores, ambos, deben compartir de modo más armonioso posible, la crianza
del hijo. Así se perfila la noción integral de coparentalidad respecto de los hijos, sea
cual fuere la situación emocional o jurídica de los progenitores. La doctrina y un sector
de la jurisprudencia entienden que los niños, no son propiedad de ninguno de sus
progenitores, más allá de las contingencias que pueda atravesar su relación; y que los
roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes/deberes, sino
facultades limitadas por el interés superior de sus hijos y se incardinan hacia la
protección y el desarrollo de su autonomía.
Las reformas que se introducen o consolidan, en el derecho reglamentario argentino y
en el mundo, especialmente en el S XXI, muestran la incorporación del divorcio
incausado como respuesta a la crisis matrimonial, el reconocimiento de la familia
ensamblada, la familia ya constituida por un progenitor solo y sus descendientes,
familias conformadas por personas del mismo sexo que cumplen los roles de
progenitores, un régimen económico de las relaciones familiares diferente en que
juega un rol preponderante el ejercicio de la autonomía personal, la igualdad de los
hijos, el niño niña adolescente como sujeto de derechos, los DDHH en las relaciones
familiares, la equiparación de los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad
parental, la vocación sucesoria idéntica de los llamados, por mencionar algunas
modificaciones.
Todas estas reformas vienen impregnadas desde lo axiológico con valores que
emanan del derecho internacional de los derechos humanos, los que en el abordaje de
las relaciones familiares buscan eliminar y evitar discriminaciones o tratos desiguales a
los protagonistas de las relaciones familiares, por un lado, y por el otro, concederles
los mayores espacios de libertad y autonomía para viabilizar el proyecto de vida en el
seno familiar.
Entendemos desde nuestra mirada, en primer lugar, que los DDHH de los integrantes
de las diversas formas familiares, exigen que se respeten todas las formas
convivenciales, las diversas constelaciones de familia, todos los proyectos de vida
autorreferenciales.
Principio de la autonomía de la voluntad y la cuestión del carácter público o
privado del derecho de familia. Si el derecho de familia es, en razón de la materia,
parte del derecho civil, no es posible considerar que pertenece al derecho público, ya
que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de
derecho público. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de su vínculo
conyugal o de su parentesco.
No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén
determinadas por normas de orden público.
El orden público, en el derecho privado, tiene por función primordial limitar la
autonomía privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en
las relaciones jurídicas.
Por eso, sabido es, el orden público resulta de normas legales imperativas y no
meramente supletorias. Esto no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de
derecho privado por el hecho de que estén, en muchos casos, regidas por normas
imperativas, es decir, de orden público.
En el derecho de familia, el orden público domina –como dijimos- numerosas
disposiciones; así, las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las
relaciones paterno filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la
calificación de los bienes de los cónyuges, etcétera. Ello se debe a que el interés que
la ley reconoce no es un mero interés individual, egoísta del titular, sino un interés que
está en función de fines familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las
facultades individuales, lo cual exige que las normas legales que reconocen tales
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facultades, sean de orden público para impedir la desnaturalización de los fines
familiares a que aquéllas responden.
El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege no sean intereses
meramente individuales de uno u otro miembro de la familia, y que, por eso, el
contenido de los deberes y derechos no sea disponible mediante la autonomía
privada, no obsta -sin embargo- a advertir que el modo de obtener la satisfacción
concreta del interés familiar suele descansar en el razonable acuerdo de los
responsables de su cumplimiento.
Desde luego, esto es indiscutible, y así debe ser, cuando las relaciones familiares se
desenvuelven armónicamente en el espontáneo fluir de los afectos en que se basa la
cohesión del núcleo.
Pero, aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez con mayor vigor,
amplios ámbitos de autonomía para que los involucrados acuerden el más conveniente
modo de resolver el conflicto. Es así que el derecho de familia, hoy, a la vez que refleja
un modelo, diríamos ideal, recogido por el legislador, que atañe casi siempre al orden
público, incorpora también normas flexibles que permiten a quienes viven situaciones
de conflicto, regular mediante acuerdos, con vistas al interés de ellos, el modo de
asumir y satisfacer los deberes y derechos recíprocamente exigidos y reclamados.
3) El derecho de familia y asimetrías entre las legislaciones de los países que
integran el Mercosur. A las mujeres se les permite casarse a los 12 años, los
matrimonios pueden arreglarse sin división de bienes y los hijos adoptivos tienen
menos derechos que el cónyuge o los hijos biológicos. No pasa tan lejos. Son algunas
de las legislaciones sobre el tema en Brasil, Paraguay y Uruguay. Gustavo Lozano,
dijo que “no existe equiparación legislativa” en cuestiones de Derecho de Familia y
consideró que una unificación de estas leyes podría redundar en “progreso” y
“concepciones modernas”. Aseguró que concubinato, adopción y matrimonio son
temas para los que la legislación debe “actualizarse”.
Dentro de Edad legal para contraer matrimonio, Lozano señaló que mientras en
Argentina tanto el hombre como la mujer deben tener 18 años, en Brasil pueden tener
16. En Paraguay ambos pueden casarse a los 16, y en Uruguay el varón puede
contraer matrimonio a los 14 y la mujer lo puede hacer ya a los 12 años de edad.
Sobre las Formas de matrimonio remarcó que sólo en Brasil existen los “matrimonios
religiosos”, mientras que en Argentina, Paraguay y Uruguay sólo los matrimonios
civiles.
Entre otras cosas, resaltó que en Brasil los cónyuges pueden optar por el Régimen de
bienes en el matrimonio. En cuanto a las Relaciones de padre e hijo señaló muchas
coincidencias, ya que en Argentina y sus países vecinos del Mercosur el régimen es
casi idéntico y sólo hay pequeñas variaciones. Lozano dio importantes precisiones
sobre cómo es la adopción en éstos países, y también sobre cómo son los divorcios.
Sobre éste último tema aseguró que en los cuatro países es casi igual la legislación,
pero recordó que en Uruguay la mujer puede pedir el divorcio luego de dos años de
matrimonio. (Fuente: Diario La Republica año 2009)
Protección de la familia en la CN y Tratados Internacionales. La CN Argentina, en
el artículo 14 bis in fine, postula claramente que la ley establecerá: “La defensa del
bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda persona tiene
derecho a constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir
protección para ello.”
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