Antonella Duarte Rega.
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Resumen Derechos Humanos. Marcelo Cantón. .
Ley 18.331, ley de protección de datos personales. Para poder recolectar datos, tratarlos, procesarlos y comunicarlos,
cualquiera de nosotros que desee hacer una captura de pantalla no debiera hacerlo porque la imagen integra los datos
personales, no se debe de grabar la clase y por lo tanto en caso de querer grabar la clase, tanto en audio o imagen, se
deberá de pedir un permiso.
Bibliografía general (alguna ampliación). .
Banfi, Analía y Michelini, Felipe. Introducción al Derecho Internacional de Protección de los
Derechos Humanos. 1ª.reimpresión, Montevideo, FCU.
Barbagelatta, Anibal, “Derechos Fundamentales”, FCU.
Blengio Valdés, Mariana. Manual de DDHH. Ediciones del Foro.
Correa Freitas, Ruben, “Derecho Constitucional Contemporáneo”, FCU.
Derecho Internacional Humanitario ver:
https://www.icrc.org/es/guerra-y-derecho
Jiménez de Aréchaga, Justino, “La Constitución Nacional”, tomo I, Cámara de Senadores.
O’Donnell, Daniel. Derecho internacional de los derechos humanos Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas
universal e interamericano. Reimpresión, Monterrey 2007 : http://www.oda-alc.org/documentos/1374531071.pdf
O’Donnell, Daniel. Derecho Internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas
universal e interamericano. Oficina en Colombia del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2004.
Pérez Pérez, Alberto. Cuadro comparativo de los principales instrumentos internacionales de protección de los Derechos
Humanos. FCU.
Pérez Pérez, Alberto y otros. Uruguay : una muralla impide la plena vigencia de los derechos humanos. Nuestro país no
acata los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Colección art.2. Universidad de la República. CSIC.
Risso Ferrand, Martín. Derecho Constitucional, Tomo I, 2ª.edición, capítulos XVIII a XXIV. Ambos FCU.
Pérez Pérez, Alberto. Cuadro comparativo de los principales instrumentos internacionales de protección de los Derechos
Humanos. FCU.
Pérez Pérez, Alberto y otros. Uruguay : una muralla impide la plena vigencia de los derechos humanos. Nuestro país no
acata los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Colección art.2. Universidad de la República. CSIC.
Risso Ferrand, Martín. Derecho Constitucional, Tomo I, 2ª.edición, capítulos XVIII a XXIV.
Ambos FCU.
Uriarte, Daoiz. Curso de Derechos Humanos y sus garantías. Tomo I. FCU.
Recopilaciones normativas (editadas en formato papel o libro).
-“Código de Derechos Humanos. La Protección de los Derechos Humanos en Uruguay”. Mariana Blengio Valdez con
la participación de José Anibla Cagnoni, Konrad Adenauer Stiftung.
-“Compilado Normativo Derechos Humanos” Ediciones estudiantiles del Centro de Estudiantes de Derecho.
Para cualquier punto del Programa pueden estudiar entre muchas otras en las publicaciones antes mencionadas arriba
y/o en cualquier manual, tratado o publicación de un Profesor de Derecho Constitucional, de Derechos Humanos o de
Derecho Internacional Público de la Facultad que trate el tema a dar.
Antonella Duarte Rega.
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•Se indican bibliografía específica para algunos puntos del Programa en los bloques de este Curso en EVA.
•La normativa de Derecho positivo uruguayo puede encontrarse escribiendo en el buscador: IMPO y luego de un espacio
escribir el número de ley o del decreto. Si no tienen el número de ley pueden escribir en el buscador: IMPO y luego de
un espacio escribir el tema. Si buscando ANII ORGANISMO uruguayo de investigación e innovación: TIMBO
Fuentes formales y convencionales de los derechos humanos. .
Sistema de las américas: Incluye América del Sur, del Norte y la zona del caribe, incluso México, EEUU y Canadá.
El abogado defensor maneja muy bien la doctrina y la jurisprudencia, pero si el juez o el fiscal no, entonces hay una
impunidad. Se le puede establecer una medida que no corresponde. Si no se conocen todas las normas entonces ejercemos
mal la profesión. Hay un interés general en la justicia, el fin superior es que para que se haga justicia es necesario conocer
las normas para poder aplicarlas bien, para eso necesitamos hacer varias búsquedas, exhaustivas.
Las normas que aparecen primero en el algoritmo de google u otro internet seguro son normas no flechadas y viejas, por
lo tanto, en este tema del derecho o el conocimiento en general, es esencial que al buscar la base de datos sea fidedigna,
que los buscadores sean confiables, tendríamos que recurrir a libros, también
Las normas internacionales pretenden aplicarse a todos los estados de la comunidad social, son normas internacionales
con vocación social. También están las normas internacionales regionales con vocación regional. Nosotros veremos las
normas universales (dentro del derecho internacional), normas regionales interamericanas (dentro del derecho
internacional, sobre todo las normas de la OEA) y normas internas uruguayas.
Las fuentes formales del derecho, en el derecho positivo uruguayo tenemos las normas escritas, aprobadas por la
constitución, también tenemos las leyes, los decretos, entre otros. En el derecho internacional la costumbre si es una
fuente formal de derecho, esto está establecido en el artículo 38 del estatuto de la corte internacional de justicia.
Las fuentes formales del derecho internacional público son: las convencionales (los tratados internacionales, tanto los
bilaterales como los multilaterales, los tratados de derechos humanos están en tratados de multilaterales, estos suelen ser
aprobados por una conferencia diplomática, los multilaterales los suele aprobar la asamblea general de la OEA, si el
estado uruguayo lo aplica entonces la asamble general de la OEA va a obligar que el estado uruguayo lo cumpla por la
ratificación posterior).
Lo básico es aprobación por la asamblea general y ratificación de los estados, si se cumple esto en nuestro caso, entonces
pasa a ser derecho positivo uruguayo.
Las fuentes convencionales, también conocidas como los tratados o convenios, si están aprobados por la asamblea
general y luego ratificados por Uruguay, entonces el estado uruguayo está obligado a cumplirlo, dicho de otra forma, el
estado ha sido adherido a este tratado previamente acordado.
Internacionalmente son aprobados por la asamblea general de las naciones unidas, debe de ser ratificado por el estado
uruguayo para poder aplicarlo y ser obligados a cumplirlo.
También lo aprueba los convenios del IT, si el estado lo ratifica entonces se aplica, de lo contrario no.
Antonella Duarte Rega.
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¿Quienes aprueban tratados internacionales entonces?
A nivel internacional se aprueban tratados o convenios internacionales ejemplos: As. Gral. de la OEA, de la ONU,
Conferencias Generales UNESCO y la OIT.
Es necesaria la ratificación o adhesión para que el tratado entre en vigor y así pueda obligar al estado uruguayo o a
cualquier Estado.
El derecho de la guerra es también conocido como derecho internacional humanitario, abreviado como DIH. El DIH se
compone de costumbre internacional y de tratados o convenios internacionales, aprobados por conferencias diplomáticas,
estas conferencias las convocan la Confederación Helvética con el CICR (Cruz Roja, el CICR la Cruz Roja es Suiza) y
es una confederación con el objetivo de defender a los náufragos de guerra.
Además de DDHH vamos a estudiar garantías, deberes y obligaciones.
Pena de Muerte. .
¿Qué dicen las instituciones internacionales sobre el derecho a la vida?
Derecho a la vida, artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica:
“1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los paises que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse
por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con
anterioridad a la comisión del delito.
Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni
comunes conexos con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión
del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el
indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos
los casos No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté
pendiente de decisión ante autoridad competente.”
Antonella Duarte Rega.
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Si hablamos del derecho a la vida entonces si hablamos de la pena de muerte hablamos del derecho a la vida del
condenado. Entonces, otros derechos humanos que estan en juego si hay pena de muerte es el derecho a la vida del
condenado o procesado, el derecho a la seguridad de su persona, el derecho a la integridad física.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
El artículo 6 consagra que es un derecho inherente a la persona, es un derecho natural de la persona, es un derecho
preexistente, son declarados por los tratados internacionales y la constitución que sólo los reconocen. Esta concepción
iusnaturalista está en el artículo 72 de la Constitución del Uruguay. No solo se reconocen los derechos enumerados, sino
que también los de la forma republicana de gobierno, esto es una concepción iusnaturalista ampliado y laico, porque no
se afilia a una concepción teológica, no la niega pero no se basa en una naturaleza que dependa de la concepción religiosa.
También el derecho a la vida es intrínseco porque es esencial e íntimo.
Artículo 26 de la Constitución:
“A nadie se le aplicará la pena de muerte.
En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar,y sí sólo
para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud
para el trabajo y la profilaxis del delito.”
Artículo 7 de la Constitución:
“Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su
vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado
de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de
interés general.”
Hans Kelsen es un positivista que decía que la ciencia jurídica debe de concentrarse en estudiar el derecho positivo, es
el derecho puesto en vigor por procedimientos constitucionales en determinado momento y lugar, para poder probar una
ley, que posteriormente será derecho positivo, si es justa o no es algo de la estimativa jurídica porque se toma en cuenta
la seguridad jurídica, etc.
Kelsen distingue entre el Deber ser y el Ser. El Ser de la realidad social, por ejemplo, cómo son las cárceles uruguayas,
para referirse al ser, se usan juicios descriptivos, que describen la realidad, mientras que las normas son juicios
normativos.
El artículo 26 establece cómo deben ser las cárceles y para qué deben organizarse esas cárceles, estableciendo el fin
primario, que es asegurar a los procesados y penados una reeducación.
La norma debe ser cumplida, si los gobiernos no han hecho cumplir la norma entonces la ciudadanía tiene que
preocuparse.
Dos de los contenidos más importantes del programa son:
El derecho interno por un lado (uruguayo); normas constitucionales sobre derechos humanos y las normas legales sobre
derechos humanos (todas no, algunas de las principales porque no tenemos tiempo, no vamos a llegar a ver los decretos,
por ejemplo). Por otro lado, las normas internacionales.
Entre las normas internacionales tenemos: las que pretenden aplicarse a todos los estados de la comunidad internacional
(normas internacionales con vocación universal); por otro lado, normas internacionales regionales cuya vocación es
aplicarse solo a la región interamericana, hay otras normas regionales que son del consejo de Europa, la unidad africana,
Antonella Duarte Rega.
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los países árabes, etc. (nosotros solo vamos a tener tiempo para ver algunas normas universales, normas regionales
interamericanas sobre todo las de la OEA y normas internas uruguayas; constituciones y leyes).
Hay un portal que se llama TIMBO en el que podemos encontrar material. En materia de ciencias sociales normativas,
esas son las ciencias jurídicas; para buscar en derecho positivo normas que están vigentes en el derecho nacional o
internacional. Para saber que es un derecho humano vigente, que está en vigor, tenemos que consultar las fuentes
formales del derecho. En el derecho interno por ejemplo son fuente formal las normas escritas aprobadas de conformidad
por los procedimientos constitucionales. La costumbre no es en Uruguay fuente formal del derecho, sin embargo, en el
derecho internacional la costumbre si es fuente formal a nivel del derecho internacional público. (ver art. 38 del estatuto
de la corte internacional de justicia).
Las fuentes formales del derecho internacional público son: la fuente convencional por convención se entienden los
tratados internacionales, tanto los bilaterales como los multilaterales. Los tratados de derechos humanos suelen estar
consagrados en tratados multilaterales. Estos tratados multilaterales suelen ser aprobados por una Asamblea General de
la OEA o una Conferencia Diplomática. Si el estado uruguayo lo ratifica o adhiere a él ese tratado va a obligar al estado
uruguayo por la ratificación posterior; si se dan estos dos elementos, el tratado va a entrar en vigor y si entra en vigor es
derecho positivo para Uruguay, entonces en Uruguay son obligatorias tanto las normas internas como las normas
internacionales que cumplen con los requisitos de las fuentes formales del derecho internacional público. A nivel
regional: los tratados internacionales se aprueban en la asamblea general de la OEA. A nivel universal: se aprueban en
la asamblea general de naciones unidas (ONU). Después de aprobados tienen que ser ratificados por el estado uruguayo
para que el estado uruguayo quede obligado, para que sea parte de ese tratado. También aprueban tratados en la
conferencia general de la OIT (organización internacional del trabajo). Pero no alcanza con que los convenios de OIT
aprueben un convenio, es necesario que el parlamento uruguayo lo ratifique para que el estado uruguayo sea parte de ese
convenio y quede obligado por ese convenio. La UNESCO, OIT, OMS son ejemplos de conferencias generales.
Aprueban convenios o convenciones.
También pueden aprobar tratados las conferencias diplomáticas. Ejemplo: el derecho de la guerra, también conocido
como derecho internacional humanitario (DIH) y rige cuando hay conflictos armados. El DIH se compone de costumbre
internacional y de tratados o convenios internacionales y estos convenios son aprobados no en una asamblea general sino
por conferencias diplomáticas. Las conferencias diplomáticas son convocadas por el estado Suizo conocido como la
confederación Helvética, el estado Suizo que apoya la cruz roja que es una organización no gubernamental. La
conferencia helvética con el CICR (comité internacional de la cruz roja) convocan estas conferencias diplomáticas y
cuando logran aprobar un convenio, luego si los estados lo ratifican quedan obligados. El curso no es solo de derechos
humanos, sino que también vamos a ver otras cosas. Por eso es recomendable tener siempre a mano la constitución y el
compilado normativo de derechos humanos del CED.
En la sección II de la constitución es donde comienza la declaración de derechos humanos contenida en la constitución
uruguaya. El título es derecho, deberes y garantías. Este curso es sobre derechos humanos, sobre deberes humanos y
sobre garantías. Son tres conceptos diferentes. Ejemplo: si estamos en el tema “derecho a la vida”, está consagrado en la
declaración universal, en el pacto de derechos civiles y políticos y también en la convención americana. Los parciales
van a ser de aplicar la norma al caso. Lo analítico es concentrarse en un aspecto de la realidad compleja, por eso hoy
analíticamente nos vamos a ocupar del derecho a la vida y si estamos hablando de la pena de muerte estamos hablando
del derecho a la vida del condenado.
¿Es el único derecho humano? La respuesta es no, en el caso del condenado a pena de muerte también están en juego
otros derechos. La declaración universal en el artículo 3 establece que “todo individuo tiene derecho a la vida, a la
Antonella Duarte Rega.
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libertad y a la seguridad de su persona”. El pacto internacional de derechos civiles y políticos art. 6 “El derecho a la vida
es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente”. Que sea inherente a la persona humana quiere decir que es un derecho natural. La concepción
iusnaturalista que viene de la antigüedad y está consagrada en las posiciones tomistas y neotomistas. Hay también
posiciones racionalistas del derecho natural que entienden que uno por el hecho de ser persona hay derechos que son
míos que son previos a la constitución, que son previos al derecho positivo y por eso se dice que estos derechos inherentes
a la persona humana son declarados por la constitución, son declarados por los tratados internacionales que sólo los
reconocen, que el derecho ya existía antes de ser reconocido. Esta concepción iusnaturalista está consagrada en el art. 72
de la constitución, la enumeración de derechos, deberes y garantías (no aparecen solo los derechos, se mencionan también
los deberes y las garantías), son tres componentes esenciales de nuestro curso que están claramente consagrados en el
título de la sección II y en uno de los principales artículos de nuestra constitución que es el 72. “la enumeración de
derechos, deberes y garantías hecha por la constitución no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana
o se derivan de la forma republicana de gobierno”.
Entonces no solo se reconocen los derechos enumerados sino aquellos que se deriven también de la forma republicana
de gobierno. Este es un iusnaturalismo ampliado, las concepciones iusnaturalistas antiguas no hablaban de la forma
republicana de gobierno, hablaban si de la naturaleza humana, por eso decimos que este es un iusnaturalismo ampliado,
laico, porque no se afilia a una concepción teológica, no la niega, no niega la fe, pero no se basa en una naturaleza que
dependa de la concepción religiosa.
Kelsen distingue entre el ser y el deber ser. El ser de la realidad social por ejemplo cómo son las cárceles uruguayas es
un tema del ser. Para referirse al ser se necesita hacer juicios descriptivos, que describen la realidad. Mientras que las
normas nos dicen cómo deben ser las cosas. En síntesis: el mundo del ser lo estudia la sociología, la ciencia política, la
criminología, que nos puede describir que hay cárceles espantosas y hay algunas que no son espantosas (este tema lo
vamos a ver en otra clase). Lo que establece el art. 26 es como deben ser las cárceles y para qué deben organizarse esas
cárceles, establece el fin de la norma y del sistema carcelario. Debe ser asegurar a los procesados y penados persiguiendo
su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito. Nos dice cómo deben ser, no como son. Pregunta para
cuando lleguemos al tema: ¿será que la ciudadanía está muy preocupada con el estado de las cárceles y como están los
presos? Los derechos humanos se relacionan unos con otros.
Nosotros vamos a profundizar en los derechos internacionales de los derechos humanos.
Fuentes formales del derecho internacional público: :
1. Los tratados.
2. La costumbre internacional.
3. Los principios generales del derecho internacional reconocidos por los principales sistemas jurídicos.
Estas tres fuentes formales están previstas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, esto lo
vamos a encontrar si estudiamos qué es el derecho internacional público, allí podremos ver que hay algunas fuentes
auxiliares.
Fuentes auxiliares del derecho internacional público: :
1. La equidad.
2. La doctrina.
3. La jurisprudencia.
Antonella Duarte Rega.
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4. Las resoluciones internacionales; Son instrumentos internacionales pero que no son tratados.
Ejemplo de resoluciones o declaraciones de derechos humanos:
-Declaración Universal de Derechos Humanos; No es un tratado, es técnicamente una resolución de la Asamblea General
de Naciones Unidas aprobada el 10 de diciembre de 1948.
Las declaraciones no tienen la misma fuerza obligatoria que los tratados, porque son eso, declaraciones, no tienen la
misma obligatoriedad.
Muchas declaraciones tienen el principio de recomendaciones y valen para los Estados miembros del organismo
internacional. Entonces, los estados miembros de las naciones unidas reciben la declaración de naciones unidas con un
poder más fuerte que un estado que no es miembro de las naciones unidas, que son muy poquitos, eran muchos más en
1948.
-Otra declaración muy importante que está también en las recopilaciones que es la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre, también del año 1948, pero fue aprobado por otro organismo, que es la Asociación de Estados
Americanos. La asamblea general de la O.E.A. -Organización de Estados Americanos- aprobó una declaración americana
antes que las Naciones Unidas y esa Declaración Americana tiene derechos y deberes. Infortunadamente en 1948 tuvo
el acierto la declaración americana de incluir no solo derechos humanos sino también de deberes humanos, pero como
no existía en ese momento la perspectiva de género, supieron denominar la declaración como declaración de la persona
humana o de varones y mujeres, y solo dijeron del hombre. No tenía perspectiva de género esa denominación que tiene
esta resolución de la Asamblea General de la O.E.A.
¿Qué obligatoriedad tienen o no tienen las declaraciones? ?
Las declaraciones valen como declaraciones pero no tienen la misma fuerza obligatoria, no tienen la obligatoriedad de
un tratado ratificado. Pero pueden tener otra obligatoriedad las declaraciones, que es que no solo que fueron adoptadas
por un organismo internacional, y por lo menos valen como recomendaciones para los Estados miembros, sino que
pueden tener algo más.
Algunos artículos de la declaración americana y otros artículos de la declaración universal se han transformado en
costumbre; Se suman dos elementos: Para que algo sea una norma obligatoria como costumbre tiene que darse el uso
reiterado como primer requisito, es decir, que haya un usus inveteratus, un uso y pauta reiterada.
¿Uso reiterado a que?
A convicción de que no es correcto, sino que jurídicamente es obligatoria, porque podría haber una convicción y que es
éticamente obligatoria.
Entonces, si se dan esos dos elementos tenemos una costumbre internacional, tenemos una norma obligatoria a nivel
internacional que proviene de la costumbre.
A veces, algunos artículos de las declaraciones se han transformado en costumbre y otros eran costumbres que fueron
recogidos en una declaración, que no es lo mismo. En algunos casos la costumbre precede a la declaración y en otros
casos la declaración precede o antecede a la costumbre.
Un ejemplo de costumbre de derecho internacional público que tenga que ver con la defensa a la persona humana, porque
el curso no tiene solo que ver con derechos humanos y deberes humanos, sino también con derechos humanitarios, una
costumbre que no solo rige para los que han ratificado los convenios de Ginebra, es una norma que proviene de la
costumbre es que está prohibido atacar a las poblaciones civiles. Entonces la prohibición de atacar a las poblaciones
Antonella Duarte Rega.
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civiles y a los bienes que las sirven, los bienes de agua, de alimentación, los bienes culturales es costumbre de derecho
internacional humanitario, es una norma obligatoria y obliga aún a aquellos estados que no han ratificado los convenios
de Ginebra de los derechos humanitarios.
Una cosa es la fuente formal directa y otra cosa son las fuentes auxiliares, las que obligan son las fuentes formales, las
fuentes auxiliares no obligan directamente. Las decisiones judiciales entran en las fuentes auxiliares.
Los instrumentos internacionales están las recopilaciones de los derechos humanos, pero no todas, sino las principales,
-Compilado normativo de Derechos Humanos del Centro de Estudiantes de Derecho- allí no está todo pero está lo
esencial.
Convención es lo mismo que tratado multilateral.
Rodeo productivo: Llegar a un conocimiento exige un rodeo, que tiene que ver con la tecnología, hay que ver cómo
usarla, en qué webs y cómo buscar.
Derecho a la vida: :
Estuvimos viendo el derecho a la vida en distintos instrumentos internacionales, ahora corresponde volver al artículo 26
de la Constitución de la República.
Artículo 26 de la Constitución de la República:
“A nadie se le aplicará la pena de muerte. En ningún caso se permitirá que las
cárceles sirvan para mortificar, y sí sólo para asegurar a los procesados y
penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis
del delito.”
La pena de muerte la podríamos analizar filosoficamente, es decir, algunos estamos en contra de que unos seres humanos
decidan sobre la vida de otros seres humanos, esto es una posición filosófica pero yo tengo que, más allá del compromiso
mio y de muchos por la vida lleva a que ni siquiera ante los crimenes más graves sea aceptable la pena de muerte, tenemos
que ir al derecho positivo, el derecho positivo uruguayo prohibio la pena de muerte por una ley a principios del siglo
pasado, a principios de los 1900, en el gobierno de José Batlle y Ordoñez. Esa ley se encuentra en el IMPO. Después, se
aprobo la prohibición de la Pena de Muerte a nivel constitucional y hoy por hoy la tenemos en el artículo 26, inciso
primero de la Constitución, “A nadie se le aplicara pena de muerte”.
Qué pasaría, si por ejemplo, ante crimenes tremendos, por ejemplo, abuso sexual infantil seguido del asesinato de las
criaturas, de los niños, niñas o adolescentes, o delitos más graves que estos. Uruguay ha pasado esto hasta hace muy
poco. Los abusos sexuales seguidos del delito de homicidio, puede ocurrir que si esto se comience a multiplicar y sean
demasiados en nuestra sociedad como los femicidios que ocurren a pesar de que no solo existe el delito de homicidio,
sino que está también el de feminicidio con penas agravadas, si los grupos que defienden a los niños, niñas y adolescentes
por un lado, y los grupos y movimientos de mujeres por el otro, que no es el caso porque no los he escuchado plantear
eso pero si a los ciudadanos, pero dejando de lado a los movimientos, si se pidiese pena de muerte para delitos tan atroces
y abominables como estos y un legislador lo propusiese, y fuera probado, les pregunto, -esto es un caso práctico porque
yo no veo movimiento de estos en ese sentido- esa situación hipotetica, en Uruguay, ¿se podría restablecer la pena de
muerte?
Antonella Duarte Rega.
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Según el artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica, los estados que tienen abolida la pena de muerte no pueden
reestablecerla;
1. “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
2. “En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse
por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con
anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a
delitos a los cuales no se la aplique actualmente.”
3. “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.”
4. “En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni
comunes conexos con los políticos.”
5. “No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión
del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le
aplicará a las mujeres en estado de gravidez.”
6. “Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el
indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos
los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté
pendiente de decisión ante autoridad competente.”
Artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
“1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países en que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la
pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén
en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las
disposiciones del presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de
sentencia definitiva de un tribunal competente.
3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se tendrá
entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusará en modo alguno a los
Estados Partes del cumplimiento de ninguna de las obligaciones asumidas en virtud
de las disposiciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio.
4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la
conmutación de la pena de muerte. La amnistía, el indulto o la conmutación de la
pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.
5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos
de 18 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
Antonella Duarte Rega.
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6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte
en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital.”
rohibición de la Pena de Muerte es solo una prohibición del derecho a la vida. El derecho a la vida está recogido
l Pacto de San José de Costa Rica, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y por la
itución de la República. Todos estos anteriormente mencionados tienen una concepción iusnaturalista ya que
dicen que es inherente a la persona humana, se podría sostener que está diciendo que la vida es un derecho natural. El
derecho natural es preexistente a la norma de derecho positivo.
rma de derecho positivo son aquellas que están puestas en vigencia a nivel interno, uruguayo, puestas en vigencia
aprobación del poder legislativo y la promulgación del poder ejecutivo de acuerdo a procedimientos que
ce la Constitución uruguaya, por eso decimos que el artículo 26 inciso 1° es una prohibición de derecho positivo
rno uruguayo. Para poder poner vigencia en un tratado hay otro procedimientos que están en la convención
cional, la convención de Viena de derecho a los tratados. Estoy tratando de distinguir entre normas éticas y
s de derecho positivo, y dentro del derecho positivo que es el derecho de los hombres hay un procedimiento para
r en vigencia una norma de derecho interno y para poner en vigencia una norma de derecho internacional público.
La Constitución de la República prevé que si una norma es inconstitucional se puede por acción, excepción o de oficio,
presentar la demanda de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia, es decir que no es una ley que nosotros
consideramos inconstitucional, en este caso (el anteriormente mencionado) es claro, pero hay casos en los que no son
tan claro, porque por el hecho de que nosotros pensemos que es inconstitucional inmediatamente será nula o
automáticamente inaplicable, quien tiene que determinar si una ley es inconstitucional? La Suprema Corte de Justicia.
Hay un procedimiento previsto en la Constitución, previsto en leyes procesales, que establece que para que una norma
legal, una ley aprobada por el Parlamento y promulgada por el Poder Ejecutivo sea inaplicable tiene que ser declarada
inconstitucional para cada caso, para el caso concreto por la Suprema Corte de Justicia. No es que a cada uno se le ocurre,
o a un grupo importante se le ocurre que es inconstitucional y es inconstitucional, no, hasta que la Suprema Corte de
Justicia no la declare inconstitucional para el caso concreto la ley promulgada, sancionada por el Parlamento y
promulgada por el Poder Ejecutivo está en vigor y en principio es aplicable, esto es para evitar que cualquiera, que no le
convenga una ley vigente diga “No, es inconstitucional” y pretenda que no se le aplique, por eso se le confió al máximo
órgano del Poder Judicial la competencia para declarar las leyes que son inconstitucionales y para eso hay un
procedimiento, esto está en el artículo 256, 257 y 258 de la Constitución de la República uruguaya.
Artículo 256 de la Constitución:
“Las leyes podrán ser declaradas inconstitucionales por razón de forma
o de contenido, de acuerdo con lo que se establece en los artículos
siguientes.”
Artículo 257 de la Constitución:
“A la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la
resolución originaria y exclusiva en la materia; y deberá pronunciarse con
los requisitos de las sentencias definitivas.”
Artículo 258 de la Constitución:
“La declaración de inconstitucionalidad de una ley y la inaplicabilidad
de las disposiciones afectadas por aquélla, podrán solicitarse por todo
Antonella Duarte Rega.
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aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y
legítimo:
1º) Por vía de acción, que deberá entablar ante la Suprema Corte de
Justicia.
2º) Por vía de excepción, que podrá oponer en cualquier procedimiento
judicial.
El Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial,
o el Tribunal de lo Contencioso - Administrativo, en su caso, también
podrá solicitar de oficio la declaración de inconstitucionalidad de una
ley y su inaplicabilidad, antes de dictar resolución.
En este caso y en el previsto por el numeral 2º, se suspenderán los
procedimientos, elevándose las actuaciones a la Suprema Corte de
Justicia.”
Estos artículos constituyen la garantía contra la inconstitucionalidad de las leyes, esto importa ley viola los derechos
humanos reconocidos por la Constitución. No solo que el juez puede llevarlo ante la Suprema Corte de Justicia, lo puede
llevar alguien por vía de acción o de exepción defendiendose por alguien que pretende violar sus derechos en base a una
ley inconstitucional, por ejemplo, una persona a quien se le pretende aplicar, por una situación abominable de crimenes,
una ley que consagrara una pena de muerte por delitos abominables en una situación de catastrofe o de guerra, entonces,
la persona a quien se le inicia un juicio, inicia este procedimiento por vía de exepción, defendiendose. El abogado
defensor de esa persona imputada por delitos abominables va por exepción a decir que el juicio no puede continuar
porque hay que llevar el tema a la Suprema Corte “Porque a mi defendido le pretenden aplicar una ley inconstitucional
que viola el artículo 26 inciso 1° que prohibe la pena de muerte”, por ejemplo.
El dictador Fujimori, en Perú, cuando luchaba contra el terrorismo del sendero luminoso amago con denunciar, apartarse,
desligarse de los compromisos internacionales del Pacto Internacional de Costa Rica para no tener que respetar la
prohibición de la pena de muerte, entonces porque alguien podría decir que por una reforma constitucional -algo que no
creo que pueda pasar en la ciudadanía uruguaya por mucha indignación que tenga, aunque compatriotas creen que se
debería de aplicar la pena de muerte para delitos abominables- se deroga el artículo 26, una ley imaginaria, se derogo el
artículo 26 inciso 1°, no el 2°, entonces dice el gobernante “Yo estoy con las manos libres ahora para consagrar la Pena
de Muerte”, yo les pregunto, un gobernante uruguayo, puede mandar ese proyecto de ley si previamente se derogo el
artículo 26 inciso 1° que prohibia la pena de muerte?
En realidad estaríamos incumpliendo con el Pacto de San José de Costa Rica artículo 4, inciso 3°, porque se está violando
esta disposición. El artículo 7 de la Constitución protege el derecho a la vida. Implicitamente la pena de muerte también
esta en el artículo
Las resoluciones, a diferencia de los tratados, no se ratifican, esto es porque los tratados o convenciones tienen fuerza
obligatoria plena, son fuentes formales a diferencia de las recomendaciones o resoluciones. Los tratados si se ratifican si
se adhieren a ellos, solo después de la ratificación, adhesión o su depósito obligan al estado ratificante o adherente, la
resoluciones no son obligatorias por sí mismas y el papel que juegan los estados es proponerlas, algunos, o en votar en
favor a ellas. Después que se aprueban no importa quien la propuso o quien votó como resoluciones valen para los
estados miembros pero no tienen la misma fuerza obligatoria que un tratado o que la costumbre o que los principios
generales del derecho. La resolución tiene un poder de recomendación. Un ejemplo de una resolución es la de la
Antonella Duarte Rega.
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Asamblea General de las Naciones Unidas del 17 de diciembre del 2018 según el 73.775, la moratoria del uso de la pena
de muerte. Hay estados que no van a eliminar la pena de muerte de ninguna manera, al menos por ahora, esta resolución
une y suma para que esos estados digan “No es muy prestigioso tener la pena de muerte”, en otros países, si el gobernante
es democratico dirá “Estamos quedando mal”, cuando no son estados democraticos la opinion pública importa poco o
menos. En el derecho internacional público no hay un gendarme, no hay quien haga cumplir las normas cuando se
incumplen, no hay quien haga cumplir por la fuerza, la policía nacional supervisa y controla y los establecimientos
penitenciarios para que los detenidos o condenados no se fuguen, hacen que un testigo que no quiere declarar en un juicio
de derechos humanos o en otro tipo de juicios vaya a declarar aunque no quiera, entonces ese auxiliar que existe en la
fuerza pública del derecho interno es importante para cumplir y hacer cumplir algunos derechos humanos de aquellos
que buscan la impunidad como auxiliar de la justicia, eso no existe ni hay un equivalente en el derecho internacional
público, salvo las operaciones de mantenimiento o de imposiciones de la paz internacionales, como los llamados cascos
azules, por ejemplo.
Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCYP) sobre Prohibición de Pena de
Muerte, etc.:
ACNUDH | Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
destinado a abolir la pena de muerte
Diferencia entre hard law y soft law. El Hard Law son normas obligatorias, su fuerza vinculante es mucho más fuerte.
Derecho es diferente a derecho, Derecho -con mayúscula- significa que es el conjunto de normas aplicables en un estado,
como por ejemplo el estado uruguayo, o el conjunto de normas aplicados a nivel internacional, se lo puede llamar también
como Derecho Objetivo, se distingue de derecho subjetivo que se escribe con minúscula.
Los derechos subjetivos es el interés jurídicamente protegido, por ejemplo, si hablamos del derecho a la vida es no atentar
contra mi vida o la de alguien, no importa si el atentado viene del gobierno, de un vecino fuera de control, de un grupo
criminal o terrorista, porque la vida es un interés de todas las personas, es un derecho humano subjetivo, es de todos y
cada uno de los seres humanos. Es un interés jurídicamente protegido por las normas. Otro ejemplo sería el derecho el
derecho a la integridad personal, la integridad ambulatoria, son todos derechos humanos y subjetivos.
El derecho subjetivo está respaldado por el Derecho Objetivo.
En derecho internacional el Hard Law son las fuentes formales que realmente crean derecho, se encuentra consagrado
en las convenciones, tratados multilaterales ratificados de derechos humanos, integra el derecho objetivo. Otra fuente
forma -a nivel interno serían las leyes- a nivel internacional: La costumbre internacional, los principios generales del
derecho,
El Hard Law fue ratificado y adherido por el estado uruguayo al igual que los otros estados miembros.
El Soft Law es una fuente auxiliar; Estas son la jurisprudencia, la doctrina, las resoluciones internacionales. Rigen para
los estados miembros de ese organismo. Son resoluciones de los organismos internacionales sobre los derechos humanos.
Artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:
“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que
establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho;
Antonella Duarte Rega.
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c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación
de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.”
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un
litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.”
Los contenidos de la declaración no solo fueron respetados de algunos estados de la comunidad, en un uso reiterado -
usus inveteratus- sino que algunos estados entendieron que es una opinio necessitatis, una opinión obligatoria, porque
además de estar en la declaración pasan a ser obligatorios por estar en la costumbre, por volverse costumbre internacional.
Ley de Eutanasia. .
En Uruguay tenemos la ley de regulación de voluntad anticipada en tratamientos y procedimientos médicos que
prolonguen la vida en casos terminales, la ley 18.473.
“Artículo 1:
Toda persona mayor de edad y psíquicamente apta, en forma voluntaria, consciente
y libre, tiene derecho a oponerse a la aplicación de tratamientos y procedimientos
médicos salvo que con ello afecte o pueda afectar la salud de terceros.
Del mismo modo, tiene derecho de expresar anticipadamente su voluntad en el
sentido de oponerse a la futura aplicación de tratamientos y procedimientos
médicos que prolonguen su vida en detrimento de la calidad de la misma, si se
encontrare enferma de una patología terminal, incurable e irreversible.
Tal manifestación de voluntad, tendrá plena eficacia aún cuando la persona se
encuentre luego en estado de incapacidad legal o natural.
No se entenderá que la manifestación anticipada de voluntad, implica una oposición
a recibir los cuidados paliativos que correspondieren.
De igual forma podrá manifestar su voluntad anticipada en contrario a lo
establecido en el inciso segundo de este artículo, con lo que no será de aplicación
en estos casos lo dispuesto en el artículo 7º de la presente ley.
Artículo 2:
La expresión anticipada de la voluntad a que refiere el artículo anterior se
realizará por escrito con la firma del titular y dos testigos. En caso de no
poder firmar el titular, se hará por firma a ruego por parte de uno de los dos
testigos.
Antonella Duarte Rega.
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También podrá manifestarse ante escribano público documentándose en escritura
pública o acta notarial.
Cualquiera de las formas en que se consagre deberá ser incorporada a la historia
clínica del paciente.
Artículo 3:
No podrán ser testigos el médico tratante, empleados del médico tratante o
funcionarios de la institución de salud en la cual el titular sea paciente.
Artículo 4:
La voluntad anticipada puede ser revocada de forma verbal o escrita, en cualquier
momento por el titular. En todos los casos el médico deberá dejar debida
constancia en la historia clínica.
Artículo 5:
El diagnóstico del estado terminal de una enfermedad incurable e irreversible,
deberá ser certificado por el médico tratante y ratificado por un segundo médico
en la historia clínica del paciente. Para el segundo profesional médico regirán
las mismas incompatibilidades que para la calidad de testigo según el artículo
3º de la presente ley.
Artículo 6:
En el documento de expresión de voluntad anticipada a que se alude en el artículo
2º de la presente ley, se deberá incluir siempre el nombramiento de una persona
denominada representante, mayor de edad, para que vele por el cumplimiento de esa
voluntad, para el caso que el titular se vuelva incapaz de tomar decisiones por
sí mismo. Dicho representante podrá ser sustituido por la voluntad del titular o
designarse por éste sustitutos por si el representante no quiere o no puede
aceptar una vez que fuera requerido para actuar.
No podrán ser representantes quienes estén retribuidos como profesionales para
desarrollar actividades sanitarias realizadas a cualquier título con respecto al
titular.
Artículo 7:
En caso que el paciente en estado terminal de una patología incurable e
irreversible certificada de acuerdo con las formalidades previstas en el artículo
5º de la presente ley, no haya expresado su voluntad conforme al artículo 2º de
la presente ley y se encuentre incapacitado de expresarla, la suspensión de los
tratamientos o procedimientos será una decisión del cónyuge o concubino o, en su
Antonella Duarte Rega.
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defecto, de los familiares en primer grado de consanguinidad, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 8° de la presente ley.
En caso de concurrencia entre los familiares referidos, se requerirá unanimidad
en la decisión y para el caso de incapaces declarados, que oportunamente no
hubieren designado representante conforme al artículo 1º "in fine", la deberá
pronunciar su curador.
Si se tratare de niños o adolescentes, la decisión corresponderá a sus padres en
ejercicio de la patria potestad o a su tutor. Si la tutela se hubiera discernido
porque, a su vez, los padres son menores de edad, el tutor deberá consultar a los
padres que efectivamente conviven con el niño.
No obstante, cuando el paciente sea incapaz, interdicto o niño o adolescente,
pero con un grado de discernimiento o de madurez suficiente para participar en
la decisión, ésta será tomada por sus representantes legales en consulta con el
incapaz y el médico tratante.
Artículo 8:
En todos los casos de suspensión de tratamiento que trata esta ley, el médico
tratante deberá comunicarlo a la Comisión de Bioética de la institución, cuando
éstas existan, creadas en cumplimiento de la Ley Nº18.335, de 15 de agosto de
2008, en la redacción dada por el artículo 339 de la Ley Nº 18.362, de 6 de
octubre de 2008, debiendo en ese caso resolver en un plazo de 48 horas de recibida
esta comunicación. En caso de no pronunciamiento en dicho plazo se considerará
tácitamente aprobada la suspensión del tratamiento.
Asimismo, las instituciones de salud deberán comunicar todos los casos de
suspensión de tratamiento a la Comisión de Bioética y Calidad Integral de la
Atención de la Salud del Ministerio de Salud Pública, a los efectos que
corresponda.
Artículo 9:
De existir objeción de conciencia por parte del médico tratante ante el ejercicio
del derecho del paciente objeto de esta ley, la misma será causa de justificación
suficiente para que le sea admitida su subrogación por el profesional que
corresponda.
Artículo 10:
Las instituciones públicas y privadas de prestación de servicios de salud
deberán:
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