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Análisis funcional de los elementos
esenciales de los contratos
Conocer la realidad implica construir sistemas en continua transfor-
mación que se corresponden, más o menos, a la realidad
Jean Piaget
Andrés Nicolás Beltramo*, Maximiliano Boned**,
Tamara Escudero*** y Emiliano Estevarena****
Revisión y corrección: Dra. Lidia María Rosa Garrido
Cordobera*****
Resumen
Como bien indica el título de la obra, este es un análisis de cómo “fun-
cionan” los elementos esenciales de los contratos. Este trabajo es uno de los
* Abogado (UBA). Auxiliar graduado en Contratos Civiles y Comerciales, cátedra
Ameal-Barocelli, Miembro del Instituto de Derecho Informático del C.P.A.C.F. Se en-
cuentra realizando la Carrera de Especialización en Derecho Informático en la Facultad
de Derecho (UBA), [email protected].
** Estudiante de Abogacía (UBA). Ayudante en Contratos Civiles y Comerciales, cátedra
Ameal-Barocelli. Miembro del grupo de trabajo del Proyecto de Interés Institucional 2015
sobre el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (FD-UBA), coordinado por el Prof.
Dr. Sergio Sebastián, [email protected].
*** Estudiante de Abogacía (UBA). Ayudante en Contratos Civiles y Comerciales, cátedra
Ameal-Barocelli, Miembro del grupo de trabajo del Proyecto de Interés Institucional 2015
sobre el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (FD-UBA), coordinado por el Prof.
Dr. Sergio Sebastián Barocelli, [email protected].
**** Traductor Público (Eng-Spa) (UBA). Miembro del grupo de trabajo del Proyecto de
Interés Institucional 2015 sobre el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (FD-
UBA), coordinado por el Prof. Dr. Sergio Sebastián Barocelli, emiliano.estevarena@
yahoo.com.ar.
***** Doctora en Derecho (UBA). Profesora adjunta en Contratos Civiles y Comerciales,
cátedra Ameal-Garrido, [email protected].
486
Análisis funcional de los elementos esenciales de los contratos
primeros pasos en el desarrollo de un método de enseñanza que equilibre
conocimientos teóricos y prácticos en materia contractual, cuya necesidad
surgió ante el décit que hemos notado en los estudiantes a la hora de apli-
car sus conocimientos teóricos. Esta obra es eminentemente dogmática, sin
embargo, su foco no radica en la conceptualización de la teoría contractual
sino en explicar el funcionamiento de estos elementos esenciales y su inte-
rrelación con los institutos de derecho civil aplicables en materia contrac-
tual. Con esto en mente, desarrollaremos sobre los elementos esenciales de
los contratos (sujeto, objeto y causa), sus componentes y cómo aplican los
institutos del derecho de los contratos a dichos elementos, y abordaremos
cuestiones de actualidad como los contratos informáticos y el sobreendeu-
damiento.
Palabras clave: contratos, consentimiento, capacidad, oferta y acepta-
ción, autonomía de la voluntad, objeto, licitud, causa n, frustración del n
del contrato, fraude, contratos conexos, teoría de la imprevisión, interpreta-
ción, teoría de la equivalencia de las prestaciones, responsabilidad.
Abstract
As hinted in the title, this is an analysis of how the elements of a con-
tract work in Argentina, where the Civil-Law legal system of construction
of contracts is in force. These elements are agreement, subject matter and
causa. For us, this article is an initial step in developing a hybrid teaching
system that balances theory and practice, as a response to our noticing that
many students have diculties when applying theoretical knowledge. Being
an initial step, this article is mainly theoretical. The dierence with other
theoretical articles in this topic, which are mainly focused on denitions,
is that we dwell on how these elements work and how they relate with the
dierent institutes of contract law. From that standpoint, we will explain the
elements of contracts, its constituents, and how do institutes of contract law
to these elements. We will also address current issues like e-contracts and
over indebtedness.
Keywords: contracts, agreement, capacity, oer and acceptance, free-
dom of contract, subject matter, legality of subject matter, causa, frustration
487
pensar en derecho
of purpose, fraud, linked contracts, hardship, interpretation of contracts,
adequacy of Contracts, liability.
Glosario de abreviaturas:
CN Constitución de la Nación Argentina
Principios UNIDROIT Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales
Internacionales 2010
CCyCN Código Civil y Comercial de la Nación (2014)
CCiv. Código Civil [Ley 340 t.o.]
LDC Ley de Defensa del Consumidor [Ley 24.240 t.o.]
LCyQ Ley de Concursos y Quiebras [Ley 24.522]
Introducción
Como se ha indicado en el resumen/abstract, el propósito de este tra-
bajo es analizar el funcionamiento de los elementos esenciales generales de
los contratos. En nuestra experiencia docente, hemos encontrado que los es-
tudiantes tienen dicultades a la hora de interrelacionar lo estudiado en ma-
teria de contratos y el funcionamiento global del derecho en este rubro. Esto
nos motivó a crear un trabajo en el que se considere el aspecto funcional de
los contratos por sobre el aspecto conceptual y la comparación y contrasta-
ción de opiniones doctrinarias, sin desmerecer la validez de estos últimos
dos enfoques, los cuales están reducidos a un mínimo residual en esta obra.
Dado que no hemos encontrado en la doctrina un trabajo encarado de
este modo, creemos rmemente que la originalidad de este trabajo está en
su enfoque, ya que estos temas están en su mayoría ampliamente discuti-
dos. Lo que en realidad nos proponemos es desarrollar un enfoque que nos
permita enseñar contratos desde otro punto de vista para complementar las
falencias que notamos en el método tradicional de enseñanza del derecho.
Ahora bien, en este trabajo también haremos referencia a algunas
cuestiones actuales, a saber:
• El derecho de los contratos en el Código Civil y Comercial de la
Nación, a entrar en vigencia.
488
Análisis funcional de los elementos esenciales de los contratos
• Algunas particularidades de los contratos informáticos en el marco
de los institutos tradicionales del derecho de los contratos.
• Los desafíos que presentan las nuevas tecnologías al esquema
clásico de la oferta y aceptación y jurisdicción aplicable.
• La posibilidad de que la predisposición contractual derive en daño
colectivo, en particular con relación al derecho a la privacidad en
Internet.
• La ausencia de un régimen jurídico en el derecho argentino para
combatir el fenómeno del sobreendeudamiento.
En cuanto a la estructura del trabajo, analizaremos los tres elementos
esenciales de los contratos: consentimiento, objeto y causa n. Esto lo hare-
mos explicando cómo funciona cada elemento y relacionando cada elemen-
to con los distintos institutos, previa provisión de una breve denición de
cada elemento para poner al lector en tema, ya que nos proponemos escribir
no solo para profesionales sino también para estudiantes de derecho.
Dentro del consentimiento (Capítulo I), nos centraremos en el análisis
de la capacidad (Cap. I.A), la teoría de la oferta y de la aceptación (Cap. I.B),
y la autonomía de la voluntad (Cap. I.C). En materia de objeto (Capítulo II),
estudiaremos sus requisitos: posibilidad (Cap. II.A), determinación (Cap.
II.B), patrimonialidad (Cap. II.C) y licitud (Cap. II.D). En cambio, en ma-
teria de causa n (Capítulo III) en vez de analizar sus variantes (objetiva,
subjetiva y función social del contrato), nos centraremos en analizar los ins-
titutos y fenómenos pertinentes a este elemento, como la frustración del n
del contrato (Cap. III.A), el fraude (Cap. III.B) y la conexidad contractual
(Cap. III.C).
I. Consentimiento
Entendemos al consentimiento como aquél elemento esencial del con-
trato que consiste en la creación del acuerdo de voluntades, lo que incluye a
las partes y la forma en la que estas crean un contrato.
Para analizar el consentimiento como elemento del contrato hay que
tener en cuenta:
• La capacidad de las partes para celebrar contratos como presupuesto
legal;
• las presunciones del derecho de cómo y cuándo las partes crean un
contrato;
489
pensar en derecho
• la autonomía de la voluntad y la negociación contractual, en función
de sus límites legales, impuestos por las normas de orden público y
los límites económicos.
I.A - Capacidad - Evolución Histórica: la capacidad para contratar con-
cierne el hecho de en qué condiciones el derecho considera que una persona
puede celebrar válidamente un contrato. En este punto analizaremos, en
primer lugar, el esquema de Vélez y su evolución, luego, el sistema vigente
y, por último, los institutos oponibles.
I.A.1 Sistema de Vélez y su evolución
Vélez Sarseld construyó un sistema de capacidad basado en tres ejes:
• La edad de la persona;
• la salud mental de la persona;
• el rol que ocupa esa persona.
Sin embargo, la capacidad no solo puede analizarse desde esos tres
ejes, sino también en otras dos perspectivas. La primera, la más importante,
es si el acto puede ser atacado por la vía de la lesión o la sanción de nulidad.
La segunda, más cercana a los tres ejes propuestos por Vélez, es si esa per-
sona está facultada a ejercer actos de administración y de disposición. Por
cuestiones didácticas, desarrollaremos la evolución del concepto de capaci-
dad partiendo desde el esquema de Vélez.
El primer eje de la capacidad es la edad. En el año 2009, se redujo la
mayoría de edad a los 18 años (art. 126 CCiv.), lo que resultó en la deroga-
ción del sistema de emancipaciones.
1
La mayoría de edad otorga plena
capacidad, por lo cual, el problema de la capacidad no radica en la mayoría
de edad, sino en la minoría de edad.
La pregunta, entonces, es si son los menores capaces para contratar.
La respuesta es sí y no. Los menores de edad han celebrado contratos desde
su nacimiento, sea por sí mismos o a través de la representación legal de sus
padres, curadores o tutores, y la gran mayoría de estos contratos siempre
1. Hubo un desfasaje entre las normas de mayoría de edad y la de emancipación por ma-
trimonio, ya que para obtener la dispensa judicial se continuó exigiendo el requisito de
ser mayor de dieciocho años.
490
Análisis funcional de los elementos esenciales de los contratos
han sido válidos. Basta con pensar en unas vacaciones, comprar en un al-
macén o en un quiosco, ir a clases particulares, ir al cine, o viajar en tren o
en colectivo, todos estos representan una variedad de contratos: turismo,
locación, servicios, compraventa, transporte.
Empero, los menores no tienen capacidad plena para contratar. El “or-
den público” ha considerado que los menores deben ser tutelados en cuan-
to a su capacidad de contratar. En este punto entran a jugar los institutos
mencionados párrafos atrás. Pero, antes de desarrollar qué es lo que indica
el derecho a este respecto analizaremos la siguiente categoría de personas
objeto de incapacidad.
La salud mental de una persona es óbice para restringir la capacidad
para contratar de ella. En este punto, el derecho crea dos categorías de in-
capaces: los declarados insanos en juicio (art. 140 CCiv.) y los inhabilitados
(art. 152 bis CCiv.). A ambos se le asigna un curador, a los nes de suplir su
incapacidad de contratar. Aun así, a la hora de contratar, estamos de vuelta
con la misma incógnita: ¿por qué una persona incapaz como un menor, una
persona que padece una patología mental o un inhabilitado pueden celebrar
la gran mayoría de los contratos que celebran en su vida diaria de forma
válida?
Esto se puede ver desde una perspectiva positivista al analizar la dife-
rencia entre acto de administración y acto de disposición. Un acto de admi-
nistración es aquel tendente a la circulación económica del patrimonio. Esto
incluye un sinfín de operaciones económicas, las cuales el derecho considera
más válidas que anulables si son celebradas por un incapaz. En cambio, un
acto de disposición es aquel que altera sustancialmente el patrimonio (como
una serie de enajenaciones de cosas inmuebles) o el estado jurídico de un
bien (como la constitución de derechos reales). El acto de disposición hecho
por un incapaz es considerado nulo (cfr. art. 141 CCiv. y cc.).
Asimismo, la problemática de la capacidad puede analizarse desde un
punto de vista axiológico y jurídico. El derecho argentino ha considerado
incapaz a aquel que no tiene las aptitudes sucientes para dirigir su persona
y administrar su patrimonio. Esta denición genera un binomio dialéctico:
o se es capaz, o se es incapaz.
Ahora bien, esta es una cción jurídica construida desde una perspec-
tiva patrimonialista. Los incapaces son objeto de derecho desde el punto
de vista del CCiv. porque no pueden administrar su patrimonio y merecen
especial protección para evitar que se generen situaciones dañosas para con
491
pensar en derecho
ellos y a terceros. Este enfoque suele resultar en el desplazamiento del in-
capaz como sujeto de derecho a través de un curador, lo que degrada los
derechos de los incapaces.
En la actualidad, el marco axiológico y jurídico es distinto. A partir de
la promulgación de leyes especiales con derechos de segunda y tercera gene-
ración, y en especial de la reforma de la CN de 1994 que incorpora un plexo
de derechos constitucionales vía el artículo 75 inciso 22 (incorporación de
tratados internacionales), se cambia el marco de protección objetivo-patri-
monialista para empezar a considerar al incapaz como un sujeto de derecho
que necesita asistencia en la realización de su persona. Se deja atrás la c-
ción de “capaz-incapaz”, para albergar un esquema de capacidad gradual.
Un ejemplo de esto último puede evidenciarse, por ejemplo, en el ar-
tículo 152 ter del CCiv., introducido por la Ley 26.657 de salud mental, el
cual prescribe que toda declaración de inhabilitación o de incapacidad debe
fundarse en evaluaciones interdisciplinarias, tiene un plazo máximo de tres
años y debe especicar para qué actos el inhábil o insano no tiene capacidad
procurándose la menor afectación a la autonomía personal de este.
Queda entonces, indicar la tercera categoría de sujetos incapaces. Has-
ta ahora, se discutió la incapacidad de ejercicio. La tercera categoría de in-
capacidad, la “incapacidad de derecho” (art. 1160 CCiv. y cc.), consiste en
una serie de prohibiciones de contratar impuestas por el orden público y
expresamente numeradas en el CCiv. La mayoría de ellas tiene que ver con
el rol que cumple la persona y la moralidad del acto: por ejemplo, comprarse
y venderse cosas entre cónyuges supone un desacato a las reglas de la socie-
dad conyugal y al sistema ganancial de bienes del matrimonio del CCiv.
I.A.2. Sistema actual
El sistema de capacidad del CCyCN distingue entre las categorías de
capacidad de derecho (art. 22), que es limitable solo respecto de algunos ac-
tos jurídicos, y la capacidad de ejercicio (art. 23), la cual recae sobre perso-
nas por nacer, personas que no cuentan con la edad y madurez para ejercer
sus derechos y las personas declaradas incapaces en juicio, en la extensión
determinada por la sentencia (art. 24).
De conformidad con los fundamentos del anteproyecto del Código Civil
y Comercial de la Nación, para la comisión redactora del anteproyecto era
necesaria una adecuación del derecho positivo a la Convención Internacional
492
Análisis funcional de los elementos esenciales de los contratos
de los Derechos del Niño y a la Convención Internacional de las Personas
con Discapacidad.
2
Todo ello, hace que el CCyCN aborde la cuestión de la
capacidad con una mayor exibilidad. En este sentido, la comisión que se
encargó de redactar el anteproyecto estimó conveniente la adopción de la
noción de la autonomía progresiva y de conceptos jurídicos indeterminados
como la “madurez” del menor, así como imponer a los jueces la obligación
de oír al menor cada vez que se encuentre involucrado en un proceso.
El artículo 26 del CCyCN regula el ejercicio de los derechos por par-
te de los menores (personas que tienen menos de 18 años de edad) y los
adolescentes (quienes tienen entre 13 y 18 años de edad). En principio, los
menores ejercen sus derechos a través de sus representantes o a través de un
asistente letrado ante un conicto de intereses entre el menor y sus repre-
sentantes. Pero, el menor que cuenta con la edad y madurez suciente puede
ejercer los actos jurídicos que el ordenamiento jurídico le permite, como
tomar decisiones acerca de sus tratamientos médicos o ejercer su profesión
habiendo obtenido título habilitante. Asimismo, se permite la emancipación
del menor que contrae matrimonio (art. 27 CCyCN).
En materia de personas afectadas por la salud mental, el CCyCN adop-
ta el paradigma impuesto por la ley 26.657 de salud mental. La comisión
consideró que el nuevo código debería hacer referencia solo a las cuestiones
generales de la capacidad en esta materia y dejar el resto de las cuestiones
reguladas de forma especial. Este sistema de normas también es aplicable
con respecto de quien puede ser inhabilitado judicialmente por dirigir su
persona con prodigalidad (art. 48 CCyCN).
El artículo 31 del CCyCN enumera los principios por los que deben ve-
larse al momento de restringir la capacidad de las personas. En este nuevo
sistema, las restricciones al ejercicio de la capacidad son excepcionales y
en benecio de la persona. Asimismo, se impone una obligación de infor-
mación a favor de las personas cuya capacidad se ve o se puede llegar a ver
restringida, y, sobre todo, se hace un especial énfasis en el tratamiento inter-
disciplinario de las personas que padecen patologías mentales.
2. De todos modos, tal como lo aclaramos en este parágrafo y en el parágrafo de autono-
mía de la voluntad, las normas constitucionales son plenamente operativas, forman parte
del derecho positivo y prevalecen por sobre las normas de derecho privado común. Por
ello, lo necesario era adecuar las normas de derecho privado común a las nuevas normas
de fuente constitucional vigentes e incorporadas vía la reforma de la CN en el año 1994.
493
pensar en derecho
En este sentido, la declaración de incapacidad y la designación de un
curador por el juez es un último recurso (art. 32 CCyCN). Asimismo, como
medida alternativa se admite la imposición de sistemas de apoyo judiciales
y extrajudiciales para facilitarle a quien lo necesite la toma de decisiones,
dirección de su persona, administración del patrimonio y manifestación de
la voluntad en el ejercicio de sus derechos.
En cuanto a la validez de los actos, cabe destacar que, una vez dictada
la sentencia que restringe la capacidad de una persona e inscripta en el Re-
gistro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, todo acto que contraríe
a dicha sentencia será nulo (art. 44 CCyCN). En cambio, si el acto que se
pretende declarar nulo es anterior a la sentencia que restringe la capacidad
de una persona, dicha pretensión será viable si: a) la enfermedad mental era
ostensible al momento de celebrarse el acto, b) hubo mala fe de la contra-
parte, o c) el acto fue a título gratuito.
I.A.3. Institutos oponibles
Ahora queda ver qué puede pasar si se celebra un contrato con una per-
sona incapaz. Según el tipo de incapacidad, el contrato será nulo de pleno
derecho o anulable. Será nulo si la incapacidad es de derecho o si la com-
plejidad del negocio jurídico excede la capacidad del menor, inhabilitado o
de la persona que padece una patología mental. En cambio, será anulable
todo contrato en el que la capacidad gradual del menor, inhabilitado o de la
persona que padece una patología mental recaiga en una “zona gris”, esto
es, si hay dudas acerca de la aptitud del incapaz para comprender y ejecutar
esa operación. De todas formas, la nulidad es una sanción que se impone en
sede judicial, por lo que, la gran mayoría de estos contratos serán válidos
hasta tanto la sanción de nulidad sea impuesta.
En sentido contrario, un incapaz puede hacer valer un contrato que
recae dentro de la “zona gris” de su capacidad gradual e incluso ajustarlo
de forma equitativa si fuera necesario. El instituto de la lesión provee este
mecanismo, dado que el incapaz por su estado congura uno de los tres pre-
supuestos de la lesión: la impericia o la inexperiencia. Esta protección está
ligada al discernimiento como presupuesto de validez de un acto jurídico.
Entonces, habiéndose celebrado un contrato con prestaciones despropor-
cionadas y habiendo un aprovechamiento de la contraparte, si el incapaz en
494
Análisis funcional de los elementos esenciales de los contratos
su carácter de imperito o inexperto opta por la validez del contrato, podrá
ampararse en el instituto de la lesión.
I.B. Oferta y aceptación: en este punto, relacionaremos la teoría de la
oferta y de la aceptación local e internacional, como también desarrollare-
mos la incidencia del derecho del consumidor en esta materia. Finalmente,
concluiremos indicando la pertinencia de la responsabilidad precontractual
en esta materia.
I.B.1. Teoría de la oferta y de la aceptación a nivel local
La teoría de la oferta y la aceptación vigente en el derecho argentino
indica que el consentimiento se maniesta a través de una oferta recepticia
(dirigida a persona o personas determinadas o determinables) y completa
(es decir, debe tener todos los antecedentes constitutivos del contrato que se
pretende celebrar) según el art. 972 del CCyCN, sobre un contrato, por una
parte, y una aceptación de dicha oferta por el todo,
3
por la otra parte. En este
esquema la aceptación parcial de una oferta constituiría una cadena de con-
traofertas hasta llegar a una aceptación total y nal (art. 978 del CCyCN).
Por excepción, el derecho puede imponer como requisito adicional para el
perfeccionamiento la tradición o la entrega de una cosa, según corresponda.
La oferta y la aceptación puede darse entre presentes, en donde se
requiere la inmediatez de la aceptación para que el contrato se encuentre
formado (arts. 974 y 980 a) del CCyCN), o entre ausentes. En el caso de
aceptación entre ausentes, el CCyCN en su art. 980 b) establece que el con-
trato entre ausentes se perfecciona con la recepción de la aceptación por
parte del oferente durante el plazo de vigencia de su oferta. Este plazo de
vigencia responde a lo establecido por el tercer y cuarto párrafo del art. 974
del CCyCN, a saber: cuando no sea jado un plazo para la vigencia (o cadu-
cidad) de la oferta, el oferente se encuentra obligado hasta el momento en
que puede razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida
por los medios usuales de comunicación, a su vez, los plazos de vigencia de
la oferta comienzan a correr desde la fecha de su recepción, excepto que se
haya previsto algo diferente.
3. Lo que se conoce como principio de congruencia o mirror image rule.
495
pensar en derecho
Nuestro derecho positivo contiene una serie de excepciones a la con-
creción del contrato entre ausentes al momento de la recepción de la acepta-
ción. La aceptación podrá ser retractada antes de que llegue a conocimiento
del oferente o conjuntamente con la aceptación (art. 981 del CCyCN), y ca-
ducará en caso de fallecimiento o incapacidad de alguna de las partes antes
de la recepción de la aceptación (art. 976 CCyCN).
Si bien un porcentaje importante de los avances tecnológicos no cuenta
con una regulación especíca en nuestro ordenamiento, suele ser bastante
simple la transposición de normas generales a este ámbito. Así, por ejemplo,
una compraventa realizada por medios informáticos estará sujeta mayor-
mente a la regulación clásica de este contrato que establece el CCyCN.
En este orden de ideas, en la temática de la formación del consenti-
miento en los contratos, utilizaremos el esquema de contratos entre pre-
sentes y ausentes en la contratación a través de medios electrónicos según
estemos frente a contratos online u oine, esto no porque los contratantes
cuenten o no con una conexión a internet al momento de la formación del
contrato, sino con respecto a si están utilizando esa conexión a internet (o
a una red compartida) para la formación del negocio (contrato), lo que per-
mitiría una interacción y respuesta inmediata, y por lo tanto la formación de
un contrato entre presentes. Por lo tanto, serían contratos entre presentes
aquellos realizados a través de llamadas (sean a través de un teléfono con-
vencional o internet), y más aún los realizados a través de videoconferencia,
e incluso los realizados a través de mensajes de texto o programas de men-
sajería instantánea como WhatsApp o de redes sociales, todos estos últimos
siempre que medie esta inmediatez o respuestas “en directo”.
I.B.2. Teoría de la oferta y de la aceptación a nivel internacional
Dicho lo precedente y dadas las nuevas tecnologías en materia de co-
municación, debe extenderse la distinción entre presentes y ausentes elabo-
rada por nuestro CCiv. no solo a la perspectiva temporal, sino también a la
espacial. En el marco decimonónico en que se redactó el CCiv. no se pensó
en medios que permitiesen que, a la distancia pero en el mismo momento
temporal, dos partes puedan negociar de manera directa y con respuestas
inmediatas.
Esto genera el problema de encuadrar los contratos celebrados en tiem-
po real, con inmediatez (y por lo tanto, temporalmente entre presentes),
496
Análisis funcional de los elementos esenciales de los contratos
pero ubicados físicamente en distintas jurisdicciones (o foros). En estos
casos, con respecto al momento de la celebración del contrato estaremos
efectivamente ante un contrato entre presentes, pero se considerará como
celebrado entre ausentes con respecto a dónde se formó el consentimiento,
lo que inuye en la forma del contrato, que en principio será juzgada por las
leyes que sean más favorables a la validez del contrato y sus efectos, dado
que las disposiciones del CCyCN en esta materia siguen en su mayoría la
teoría clásica del CCiv. y no prevén esta contingencia explícitamente.
En cambio, el CCyCN regula la aplicación de normas de derecho pri-
vado internacional de forma genérica. Los artículos 2594 y 2598 indican
que prima la aplicación de tratados internacionales. En materia de oferta y
aceptación son aplicables los artículos 36 a 42 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940.
De todos modos, en materia de contratación internacional siempre es
útil prevenir el riesgo de que ocurra una disputa judicial y acordar de ante-
mano cuál será el Estado del foro, esto es, en qué jurisdicción se resolverá
la disputa. Acordar esto por ejercicio de la autonomía de la voluntad es po-
sible, en tanto y en cuanto no se vulnere una disposición de orden público o
se busque defraudar a la ley (art. 2598 y 2600 CCyCN), como puede ser las
disposiciones en materia de jurisdicción indicadas en la LDC (ver art. 37).
En este sentido, una regla útil para denir el Estado del foro es la regla
2 de las reglas del proceso civil transnacional, redactadas por UNIDROIT.
La regla aconseja jar la jurisdicción en el domicilio de una de las partes o el
lugar en donde se hallen los bienes litigiosos (en especial si son inmuebles
o intangibles).
Asimismo, UNIDROIT indica que estas reglas pueden aplicarse a un
proceso arbitral, si las partes preeren un método alternativo de resolución
de conictos. También prevé la división de acciones colectivas en caso de
que las reglas de UNIDROIT no sean aplicables a la totalidad del caso. Aun
así, las reglas aconsejan utilizar las reglas procesales del Estado del foro en
caso de acciones colectivas.
En resumen, las reglas UNIDROIT están diseñadas para resolver liti-
gios en materia de contratos comerciales internacionales, ya que aquellas
cuestiones de orden público encuentran una resolución más eciente y justa
dentro de la jurisdicción en la que una determinada norma o conjunto de
normas son de orden público. Debe entenderse, asimismo, que el concepto
de litigio en el common law, de transacción o evento, es más amplio que la
497
pensar en derecho
concepción del litigio en el derecho continental, que se limita a la pretensión
de un demandante.
En materia de derecho aplicable, el juez puede aplicar derecho extran-
jero o armonizarlo con el derecho local (art. 2595 CCyCN), siempre y cuando
el derecho extranjero tenga una conexión relevante con la causa (art. 2597
CCyCN), el derecho extranjero no haga un reenvío al derecho argentino (art.
2596 CCyCN), no se busque defraudar a la ley o no se vulnere una ley de
orden público.
I.B.3. Incidencia del derecho del consumidor
Los contratos de consumo presentan una serie de reglas particulares
que operan durante el periodo de las negociaciones. Así el artículo 7º de la
LDC obliga al que haga oferta a consumidores potenciales indeterminados a
respetar en el contrato las condiciones de contratación ofrecidas, durante el
tiempo contenido en el soporte en que se plasme esta oferta y en los térmi-
nos que consten allí, y solo se considerará revocada cuando esta revocación
se haga pública por medios similares a los empleados para hacerla conocer.
En igual sentido, el artículo 8º de la LDC establece la obligatoriedad de la
publicidad para el oferente.
Por otro lado, en el marco del derecho del consumidor la oferta tendrá
un efecto vinculante mucho mayor que en el derecho clásico, en donde al no
estarse todavía frente a un contrato se deberá reclamar por los daños pre-
contractuales ocasionados. Conforme con el artículo 10 bis, ante el incum-
plimiento de la oferta por parte del proveedor, el consumidor podrá además
de reclamar los daños y perjuicios ocasionados, exigir el cumplimiento for-
zado de la oferta o aceptar otro producto o servicio equivalente.
Además de lo mencionado en los párrafos anteriores, la LDC contiene
un instituto particular en sus artículos 32 a 34, el derecho de arrepentimien-
to, mal llamado “revocación de la aceptación”. Este derecho signica la po-
testad de extinguir dentro de determinado plazo un contrato, que debe ser
instrumentado por escrito y con ciertas precisiones, que la ley le conere al
consumidor al darse una serie de situaciones fácticas en las que se ve ex-
puesto a una especial vulnerabilidad.
Así, si bien el contrato (clásico) es ley para las partes, y la aceptación
es irrevocable en contratos entre presentes, y solo puede ser retractada o
caduca excepcionalmente, aquí, en el marco de los artículos mencionados, la
498
Análisis funcional de los elementos esenciales de los contratos
aceptación podrá ser “revocada” ya operando el contrato. Por supuesto que
en el orden de ideas que venimos desarrollando en esta sección, incluso si se
trata de un contrato entre ausentes (de ser entre presentes la formación del
contrato sería instantánea), enviada la aceptación al oferente, queda per-
feccionado el contrato, por lo que la voluntad revocatoria del consumidor
siempre se dirige a un negocio ya congurado y no a su mera aceptación. Lo
que en realidad se deja sin efecto (extingue) cuando se ejerce el derecho de
arrepentimiento es el contrato propiamente dicho.
Asimismo, dentro del Título III del CCyCN, que trata los contratos de
consumo, en el Capítulo 3, denominado “Modalidades Especiales”, se en-
cuentra la temática de las contrataciones fuera de los establecimientos y del
derecho de arrepentimiento. Aquí, se pretende dar mayor denición a las
limitadas pautas que establece la LDC en esta materia, sin afectar drásti-
camente el panorama, y pudiéndose dejar de lado estas nuevas previsiones
cuando en un caso concreto su aplicación resulte más gravosa para el con-
sumidor, en atención a que el CCyCN no ha sustituido expresamente los
artículos pertinentes de la LDC.
Por lo tanto, los artículos introducidos en materia de contratos celebra-
dos fuera de los establecimientos comerciales y derecho de arrepentimiento
solo se aplicarán cuando favorezcan a la situación del consumidor con res-
pecto al esquema de la LDC. Y es que además así lo establece expresamente
el CCyCN en su artículo 1094, in ne: “En caso de duda sobre la interpre-
tación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al
consumidor”.
I.B.4. Responsabilidad precontractual
En materia de oferta, contraoferta y aceptación, el análisis de la forma-
ción del consentimiento se puede realizar desde dos puntos de vista: conte-
nido y temporalidad. En cuanto al contenido de la oferta o de una contrao-
ferta, lo importante es de qué manera ejercen las partes la autonomía de la
voluntad, tema que se desarrollará en el parágrafo siguiente. En cuanto a la
temporalidad, lo importante es entender cuándo el derecho considera que
ha comenzado la etapa precontractual y cuándo se efectiviza el consenti-
miento, lo que generalmente se da con la aceptación de la oferta.
La teoría de la oferta y de la aceptación implica que la formación del
consentimiento se desarrolla en un período de tiempo, esto es, la etapa de
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pensar en derecho
las llamadas tratativas o negociaciones previas, que incluso anteceden a la
oferta. Durante este tiempo, las partes realizan tratativas precontractuales
(porque preceden a la oferta y, por ende, al contrato) y se involucran en ac-
tividades tendientes a la formación de un contrato.
La etapa precontractual de los contratos informáticos (aquellos proce-
sos negociales que tienen por objeto la prestación de bienes y servicios vin-
culados a la información automatizada) es particularmente importante para
que el futuro contrato resulte satisfactorio para las partes, especialmente
cuando se trata de contratos de mediana o gran envergadura. Aquí es con-
veniente moderar la práctica generalizada de redactar cláusulas utilizando
el vocabulario construido sobre la base de neologismos y plagado de no-
vedades que caracteriza al ámbito tecnológico-informático, para respetar
apropiadamente el deber de información para con el usuario que exige el
principio de buena fe. Es así que en la medida que esta información y con-
sejo por parte del proveedor sean prestados de manera clara y entendible
para el usuario, corresponderá a este último hacer una descripción correc-
ta y detallada de sus necesidades, que se suelen plasmar en un cuadro de
necesidades.
En cualquier relación precontractual, y especialmente en aquella rela-
tiva a la contratación informática, es muy conveniente la correcta documen-
tación de todos los elementos que componen el intercambio negocial-con-
tractual, para que quede un registro de este intercambio que pueda servir
a un mejor entendimiento del contrato por las partes o el juez en caso de
controversias. Así, en grandes contratos lo aconsejable es que las partes jen
reglas sobre qué se va a documentar y de qué manera (o en qué formato)
durante la etapa precontractual.
La importancia de tener presente el período precontractual no es me-
nor en tanto aquí puede surgir la obligación de reparar los daños ocasio-
nados por los actos que vulneren el principio de buena fe (entendida como
lealtad, conanza, y expectativas de una de las partes) cuando la celebración
del contrato se vea frustrada, o cuando, a pesar de no impedir la celebración,
estos actos de todas formas causan daños a la contraparte. En otras pala-
bras, no solo las partes negocian las cláusulas y condiciones de un contrato,
sino que también hacen actos preparativos con miras a ejecutar el contrato
que está por ser celebrado y, si en este período se transgrede el principio de
buena fe, entonces corresponderá la reparación.
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