EL PROCESO DE CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL
Por Pascual Eduardo Alferillo
Resumen
En el presente trabajo se investiga la influencia de la Constitución Nacional
sobre el Código Civil en los distintos periodos históricos del Estado Argentino. En
primer término, en el Estado liberal donde imperaba la defensa del patrimonio y la
libertad contractual. Para luego, verificar como el Constitucionalismo Social influye
en el Código Civil estimando que mas allá de las leyes periféricas que se dictaron,
fue la reforma de la Ley 17.711 la que incorpora figuras claves de esta tendencia.
Finalmente, la incorporación al rango constitucional de los Tratados sobre los
Derechos Humanos en la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, marca
un cambio profundo como es colocar como eje del Derecho al Hombre y a partir de
ello, se comienza a vislumbrar que las soluciones del código sustancial no podían
apartarse del criterio dado por la norma Superior. Esta influencia de los DD HH se
observa nítidamente, en los fallos donde está en litigio el interés de los niños y en el
derecho de daño.
En la actualidad se verifica que el proyecto de unificación de los Código Civil y
Comercial responde a este criterio.
Abstract
In this work, was investigated the influence of the national Constitution on the
Civil Code in the different historical periods of the Argentine State. Firstly, in the
liberal State, where defense of the patrimony and contractual freedom prevailed. For
then, check as social constitutionalism influences the Civil Code estimating more
than peripheral laws which were issued; it was the reform of the law 17.711 which
incorporates key figures of this trend. Finally, the addition to the constitutional rank of
treaties on human rights in the reform of the national Constitution of 1994, marks a
deep change as it is to place as axis of the right man and from that, begins to
glimpse that the substantial source solutions could not to depart from the criteria
2
given by the higher standard. This influence of the DD HH is seen clearly, failures
where is at issue the interest of children and on the right side of damage rights.
Actually, is verified that the unification of the civil and commercial code project
meet this criterion.
Palabras clave
Constitución Nacional, Derecho Civil, Proceso de constitucionalización, El
Interés Superior del Niño, Derecho de Daños.
Keywords
Constitution, Civil Rights, Constitucional process, The Interest of the Chile, Law of
Damages.
I. Introducción.
En las últimas décadas del siglo XX, los autores especializados en Derecho
Privado recrearon una ardua polémica por imponer su impronta en lo que se
considera una necesidad jurídica ineludible para los tiempos modernos, como es la
unificación del Derecho Civil con el Comercial (Alferillo, 2000).
Sin lugar a duda este debate de los privatista y la focalización de los publicistas
en la valoración de la oportunidad y merito político de la reforma de la Constitución
realizada en el año 1994, no permitió vislumbrar rápidamente en el análisis teórico
de los juristas y, menos aún, su consagración general en la doctrina judicial, la
profunda transformación normativa que expandía la reforma constitucional al punto
de fijar una nueva concepción axiológica en la Ley Suprema.
Para comprender esta fenomenología vale recordar las explicaciones del
profesor Alpio Silveira (1945) quién, siguiendo las enseñanzas de Cantaro Ferrini,
describía como podía ser la actuación de una ley luego de ser sancionada e ingresar
en el sistema normativo de un país para decir como conclusión que ―la disposición
de ley, una vez emitida, es, pues, dentro de cierto límites, independiente del
3
legislador: se desenvuelve, evoluciona, se amplia, se restringe, por vías propias y
por su fuerza intrínseca‖.
En la misma línea de preocupación, Moisset de Espanés (2002) señaló respecto
del cambio social en su vínculo con el cambio legislativo, que ―de una u otra manera,
tarde o temprano, el cambio producido en las condiciones de vida de la comunidad
incide sobre su sistema jurídico, provocando los necesarios ajustes. Y como la
experiencia demuestra que el cambio legislativo marcha en muchas oportunidades
por detrás del cambio social, la renovación del sistema queda con frecuencia en
manos de quienes deben aplicar el derecho, que se esforzarán por llenar el vacío
legal que ha creado la transformación social‖.
De igual modo, aseveraba que
…aún en el caso de considerar a los preceptos jurídicos como puros mandatos de la
autoridad, el cambio social tendrá influencia sobre ellos en la medida en que la sociedad se
resista a regirse por tales mandatos cuando no se adecuen a las necesidades que las
circunstancias de tiempo y lugar imponen. Si la norma-mandato no responde a la realidad
social, o está en franca contradicción con las necesidades del cuerpo social, no será
obedecida y caerá en desuso, como sucede con tantas leyes (Moisset de Espanés, 2002).
Mas adelante, al profundizar el tema descubre que ―la relación "cambio social -
cambio legislativo
no se manifiesta únicamente en la influencia del primero sobre el segundo; por el contrario,
entre estos dos hay una ínter influencia. El cambio legislativo puede ser vehículo, o motor,
del cambio social; pero cuando el legislador pretenda utilizar el ordenamiento jurídico para
encauzar la realidad por nuevas sendas, deberá hacerlo con suma prudencia, para conseguir
una modificación paulatina de la vida social (Moisset de Espanés, 2002).
Estas enseñanzas constituyen una guía para el estudio de la influencia de la
renovación constitucional del año 1994 sobre el Derecho Civil tomando en
consideración la situación de la normativa vigente que muestra un retraso en su
adecuación a los nuevos tiempos presididos por las pautas fijadas por los Tratados
Internacionales de los Derechos Humanos.
Esta situación de la normativa privatista, actualmente, se ve jaqueada por la
posibilidad latente de una reforma integral promovida por el Poder Ejecutivo
mediante la designación de la Comisión Decreto 191/2011 (B.O. 28/02/2011), en la
cual se designó como responsables a los Dres. Ricardo Luís Lorenzetti, Aída
4
Kemelmajer de Carlucci y Elena Highton de Nolasco que hoy tiene estado
parlamentario paralizado.
En función de ello, luego de un repaso histórico de la vinculación entre la
Constitución Nacional y el Código Civil, se examinará la influencia de la norma
superior en las soluciones jurisprudenciales para finalmente verificar el sentido
ontológico de la propuesta de reforma que en esta investigación se agotará en
analizar los aspectos generales del temas y se dejará para otra oportunidad
examinar si las propuestas concretas condicen con la pauta directriz determinada
como filosofía de la reforma.
II. Breve historia del vínculo entre la Constitución Nacional y el Código
Civil.
La reforma constitucional del año 1994 inició, sin lugar a hesitación, una nueva
etapa en la vinculación entre la Norma Suprema y el Derecho Privado argentino, al
reconocer jerarquía preferente a los Tratados Internacionales sobre los Derechos
Humanos suscriptos por la Nación Argentina que se enumeran en el inc. 22 del art.
75.
Históricamente, la Constitución Nacional sancionada en 1853 y sus posteriores
reformas, más allá de fijar la organización de la estructura del Estado Argentino,
estableció, en su primera parte, las Declaraciones, Derechos y Garantía que para
esa época se entendían con rango superior.
La vinculación jerárquica quedó perfectamente definida, en el art. 31, al
reconocer para la codificación civil un nivel inferior, al punto que autoriza al
Congreso Nacional a dictar la misma, conforme el original inc. 11 del art. 67.
El profesor Lorenzetti (1993), cuando estudió la relación, encontró una zona de
tensión ideológica entre estos cuerpos normativos motivados por el distinto origen de
los antecedentes inspiradores. Al respecto recordaba que ―la doctrina jurídica
argentina en el derecho privado y de la responsabilidad, es de inspiración europea‖ y
que por el contrario ―la Constitución Nacional tiene una indudable raigambre
anglosajona, y ello ha llevado a que la Corte Suprema se remita permanentemente a
la similar de los Estados Unidos, que es la intérprete constitucional en aquel país‖.
5
A partir de ello, denuncia que ―la tensión es evidente, sobre todo en lo que
refiere al derecho privado patrimonial: La Corte cita preferentemente autores
norteamericanos; la doctrina a los franceses, italianos y alemanes. No se trata,
aclara el autor, de una disputatio académica. El derecho continental europeo está
basado en un capitalismo con muchas regulaciones, participación estatal, y
orientación social, mientras que el anglosajón es estrictamente liberal, lo cual tiene
enorme trascendencia a la hora de legislar, interpretar y aplicar el derecho‖
(Lorenzetti, 1993).
Este análisis es relativamente cierto en el tiempo y si lo circunscribimos
estrictamente a la vinculación de la Constitución Nacional con el Derecho Civil, pues
no se puede desconocer que con la sanción de la Constitución de 1949 (Vanossi,
s.f., p. 11) se inicia la etapa del constitucionalismo social en nuestra dogmática, mas
allá de la resistencia opuesta por las interpretaciones liberales, que es
irremediablemente aceptada, a pesar de la total derogación de la reforma, en el art.
14 bis que elevó a rango constitucional los derechos sociales, gremiales y
asistenciales de los trabajadores.
A partir de ese tiempo ya no se puede hablar de una constitución con ideología
liberal e individualista; estas ideas políticas, evidentemente, habían sido morigeradas
en la sociedad y en la normativa, al punto que permite aseverar la vigencia del
constitucionalismo social.
La situación es descripta por Zarini, cuando señaló que
…del anterior constitucionalismo clásico o moderno al constitucionalismo social, media todo
un cambio en la sociedad y se registra una doble transformación a nivel del Estado y a nivel
de los derechos de las personas: a) del Estado abstencionista se pasó al Estado
intervencionista; b) se complementaron los derechos individuales con la incorporación de
derechos sociales y económicos (Zarini, 1991, p. 71).
Por su parte, Ramella señala que ―una democracia es social, cuando reconoce
jurídicamente los grupos sociales que integran el Estado (familia, gremios, escuelas)
y los derechos de carácter social (trabajo, propiedad)‖ (Ramella, 2000, p.1017).
El proceso político que promovió la derogación de la Constitución del año 1949
no pudo soportar la presión del cambio socio - económico acaecido en la sociedad
6
Argentina y debió resignar su ideología aceptando la incorporación del art. 14 bis
que tuvo influencia directa en la normativa laboral y en la previsión social.
En cambio, las relaciones civiles no recibieron esa influencia de un modo directo,
sino que el avance de las políticas intervencionistas conocidas bajo la denominación
del ―estado de bienestar‖, ―welfare state‖, etc., produjo que el Estado ejerciera un
control directo sobre algunas relaciones particulares en las cuales había interés
social en su regulación. En todos estos casos, el intervencionismo estatal tenía su
origen legal en normas infra constitucionales dado que no existía una referencia
directa en la Norma Superior (Alferillo, 1994).
En ese marco, el Derecho Civil se fue adecuando a los cambios sociales con el
dictado de normativas particulares y con la reforma parcial de su codificación, sin
recibir formalmente la influencia de alguna reforma constitucional hasta la
Constituyente de 1994.
Por el contrario, como señala Picasso (2008, p. 59),
…si bien nunca se desconoció que el derecho privado, como cualquier otra rama jurídica, se
encuentra sometido a los principios y normas constitucionales, la dogmática civilista moderna
(esto es, la elaborada a partir de la codificación) prescindió en general de vincular
directamente sus construcciones con el derecho constitucional: bastaba con el Código Civil
1
.
En ese contexto, la renovación del texto constitucional introdujo a la doctrina
autoral y judicial nacional en la problemática que ya era estudiada en países
europeos, relacionada con el alcance de la influencia del contenido reformulado de
las Constituciones en el Derecho Civil de cada país.
El movimiento interpretativo se lo conoce bajo la denominación de ―Derecho Civil
constitucional‖ generado, fundamentalmente, a partir de la incorporación al texto
constitucional de figuras que anteriormente eran consideradas exclusivas de la
esfera jus privatista (Stark, 2002; Perlingeri, 2008, entre otros).
El profesor Rivera advertía, en nuestro país, ―una constitucionalización de
materias del Derecho Privado por reconocimiento directo de nuevos derechos y
garantías constitucionalmente amparados y por vía de reconocimiento del rango
constitucional de tratados que regulan materias de Derecho Civil‖ (Ghersi, 1994).
1
Picasso sostenía que ambas disciplinas "han coexistido largo tiempo en una majestuosa indiferencia
recíproca". El mismo diagnostico es informado por Lorenzetti (2003, p. 207).
7
Para este autor, los nuevos textos constitucionales no hacen sino reconocer ese
carácter ―constituyente‖ del Derecho Civil, incorporando algunos de sus principios a
la Constitución formal‖ (Riveras, s.f., p. 38). A esta conclusión arriba luego de
transcribir el pensamiento de autores europeos que estiman que el Derecho Civil
Constitucional no es Derecho Constitucional, sino Derecho Civil formalmente
integrado en la Constitución (Arce y Flores, 1986). Ello por cuanto le conceden al
Derecho Civil codificado un carácter ―constituyente‖ al suplir la carencia en la
Constitución formal de verdaderas reglas de derecho, pues esa constitución formal
era un programa de acción política que se dirigía a organizar los poderes del
Estado.
2
La relación entre la Constitución y el Código Civil en España o en Francia no
puede ser trasladada, sin un adecuado estudio, a la experiencia argentina sobre el
tema. En primer lugar, se debe tener presente, la inestabilidad de la historia
constitucional europea que contrasta abiertamente con la estabilidad de su
codificación civil. Este fenómeno permitió a los autores antes referenciados entender
que la nacionalidad jurídica encontraba su pilar normativo central en el Código Civil
de cada país, que habían calificado de ―constituyente‖.
Este criterio podemos remontarlo en sus orígenes ideológicos al pensamiento de
Thibaut cuando vislumbró en su celebre obra denominada ―Sobre la necesidad de un
Derecho Civil común para Alemania‖, en la cual marcó la importancia que tenía la
sanción del código sustancial para consolidar la nacionalidad. El vínculo entre el
Código Civil y la nacionalidad en Europa fue más fuerte que el creado por sus
constituciones que eran permanentemente reformuladas conformes a los intereses
cambiantes de sus vaivenes políticos (Rivera, ob. cit; Alterini, 2004
3
).
En cambio, en nuestro país la estabilidad de la Ley Suprema ha sido muy
importante, al punto que actualmente rige con las reformas que se le introdujeron en
1960,1866, 1898, 1957 y 1994, la Constitución de 1853 que dio origen a nuestro
Estado Nacional. El único intento de derogación total del año 1949 fue dejado sin
efecto al poco tiempo.
2
El autor cita, por ejemplo, a Mathieu, Lasarte. I Congreso de Derecho Vasco, reseñado por Asua
Igaretua en A.D.C. 1983-480.
3
Alterini, A. (2004). Recuperado de
http://www.senat.fr//colloques_codificaction/colloques_codification16.html
8
Por su parte, el Código Civil fue sancionado a posteriori por el Congreso
Nacional el 25 de septiembre de 1869 (Ley 340), en cumplimiento de la delegación
conferida por la Constitución Nacional.
En otras palabras, en nuestra dogmática, el ―núcleo normativo constituyente‖ del
Estado, se encuentra redactado en la propia Constitución Nacional y no en el Código
Civil el cual acompañó el proceso de consolidación de la identidad nacional.
En este apartado es necesario recordar el pensamiento de Alberdi sobre el tema
cuando dijo que ―la Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no
serán excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella,
como se ha visto más de una vez‖. Ello por cuanto entendía que ―las leyes civiles de
tramitación y de comercio se modifiquen y conciban en el sentido de las mismas
tendencias que deben presidir a la Constitución, de la cual, en último análisis no son
otra cosa que leyes orgánicas las varias ramas del derecho privado‖ (Alberdi, p. 105-
106).
A partir de las razones expuestas, debemos descartar la idea de la elevación de
rango de un ―núcleo normativo constituyente‖ existente en el Código Civil argentino a
la Constitución reformada en 1.994. Y, a la par, aseverar que el cambio social
operado fue notable al punto que no se conoce resistencia doctrinaria ni política
sería contra las modificaciones introducidas en su parte dogmática por la última
Constituyente.
Ahora bien, es importante recordar en este punto que el liberalismo de origen
estadounidense que influyó en la redacción de la Constitución de 1853, centralizó su
énfasis garantista en el derecho de propiedad (art. 17) y en la libertad de comercio
(arts. 9, 10, 11 y 12) que eran la piedra basal para desarrollar una economía
incipiente inspirada en ese signo.
Esta selección de prioridades que la norma recepta fue descripta por Sarmiento,
al comentar la Constitución Nacional, cuando marca la necesidad de garantizar el
orden social a través de la ley para permitir el fomento del comercio y con ello atraer
a los inmigrantes para poblar nuestro país (Sarmiento, 1853, p. 28).
4
4
El maestro sanjuanino dijo: ―El elemento del orden de un pais no es la coerción; son los intereses
comprometidos. La despoblación i la falta de industria prohijan las revueltas: poblad i cread intereses.
Haced que el comercio penetre en todas partes, que mil empresas se inicien, que millones de
capitales estén esperando sus productos, i creareis un millon de sostenedores del orden… Las
preocupaciones populares pueden ser modificadas i dirijidas… Infundid a los pueblos del Rio de la
9
En ese tiempo jurídico, al ser humano se lo rescataba como un elemento más
de la relación de derecho pero no como el factor central de todo el ordenamiento
normativo. En ese sentido, se observa que el art. 14 protege la libertad para elegir lo
que puede hacer civilmente (trabajar, ejercer industria lícita, navegar, comerciar, de
tránsito, de usar su propiedad, etc.). En los arts. 15, 16, 18 y 19 aseguran los
beneficios de la libertad con la abolición de la esclavitud, el formal reconocimiento de
la igualdad ante la ley, las garantías procesales y la exclusión de las acciones
privadas de la autoridad de los magistrados.
Por su parte, el acotado alcance normativo del constitucionalismo social quedó
plasmado en el art. 14 bis que fijo su protección en la actividad laboral que podía
llevar a cabo el ser humano pero no en el mismo.
A nuestro entender, anticipamos, el merito central de la reforma 1994 fue poner
su esfuerzo transformador para rescatar al ser humano en si proprio, desplazando
en la jerarquía superior a los otros importantes derechos que genera su actuación
social o económica (Ekmekdjian
, 1985)
5
.
III. Cambio del centro de preferencia constitucional: del patrimonio al Ser
Humano.
La reforma constitucional de Santa Fe reconoce en la parte dogmática ―nuevos
derechos y garantías‖ (Capítulo Segundo – Primera Parte), enumerando, en el art.
41, el derecho a un ambiente sano y equilibrado, en el art. 42, la protección de
Plata que están destinados a ser una grande nacion, que es arjentino el hombre que llega a sus
playas; que su patria es de todos los hombres de la tierra, que un porvenir próximo va a cambiar su
suerte actual, i a merced de estas ideas, esos pueblos marcharán gustosos por la via que se les
señale, i doscientos mil emigrantes introducidos en el pais, i algunos trabajos preparatorios, darán
asidero en pocos años a tan risueña esperanzas. Llamáos Los Estados Unidos de la América del
Sud, i el sentimiento de la dignidad humana i una noble emulación conspirarán en no hacer un baldon
del nombre que se asociación ideas grandes‖. En pág. 45 proloquia que ―en un país como el nuestro,
que sale del reino desenfrenado de la violencia i de la fuerza brutal, es precio levantar mui alto por
todas partes el pendon de la justicia i del derecho‖.
5
Este autor, antes de la reforma constitucional de 1994 sostenía que ―los derechos civiles están
ordenados jerárquicamente de acuerdo a la ubicación que tenga en la escala axiológica el valor
(interés) que cada uno de ellos está destinado a proteger. Existe entre ambos (derecho-interés
protegido) una relación de medio a fin‖.
10
consumidores y usuarios y, en el art. 43, una acción rápida y expedita para
proteger, entre otros derechos los datos sensibles de la persona (Rosello, 1997).
A su vez, en el inc. 22 del art. 72, reconoció jerarquía constitucional a los
Tratados Internacionales relacionados con la plena consagración internacional de los
Derechos Humanos que enumera con la limitación de no derogar artículo alguno de
la Primera Parte y ser complementarios de los derechos allí reconocidos.
Un repaso mínimo por el contenido de los Tratados Internacionales trae plena
convicción que la ratio constitucional se focaliza en reconocer la personalidad
jurídica de la persona humana marcando que entre ellas no existen diferencias.
Donde hay un ser humano existe siempre una persona para el Derecho.
Ello fue expresado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando
preciso
…a los fines de establecer el sentido de la voz "persona" enunciada en el art. 8°, párr. 2° de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), es válido recurrir
al Preámbulo y al art. 1° del citado ordenamiento, los cuales establecen que "persona"
significa todo ser humano. Ello en virtud de la aplicación, por un lado, de la pauta de
hermenéutica según la cual cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo
no cabe sino su directa aplicación y, por el otro, del principio conforme el cual las garantías
emanadas de los tratados sobre derechos humanos debe entenderse en función de la
protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los Estados
contratantes
6
.
En el mismo nivel se coincide en reconocer la máxima ubicación en la jerarquía
normativa, al derecho a la vida, a la integridad de su persona, a la libertad e igualdad
que tiene todo ser humano.
Sobre el particular Ekmekdjian sostiene que ―los derechos personales tienen jerarquía
superior a los patrimoniales. En efecto, los segundos dan una infraestructura económica
destinada a posibilitar la realización de la persona humana, es decir de los primeros. A tal
punto esto es así que los derechos patrimoniales pueden ser renunciados por el titular, en
cambio los derechos personales, en principio, no‖ Ekmekdjian, ob. cit.; Mosset Iturraspe,
2004).
Este autor sistematiza la jerarquía de los derechos civiles de la siguiente forma:
1°) Derecho a la dignidad humana y a la libertad de conciencia. 2°) Derecho a la
6
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 14/10/1997, ―Arce, Jorge D..La Ley 1997-F, p. 697; La Ley
1998-A, p. 326; Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel
Alberto Sabsay, Editorial La Ley 2005, 325; DJ 1998-1, 404, AR/JUR/1160/1997
11
vida, a la integridad física, a la intimidad, a la educación. 3°) Derecho a la
información. 4°) Los restantes derechos personales, en primer lugar los ―Derechos –
fines‖ y luego los ―Derechos-medios‖. 6°) Los derechos patrimoniales (Ibídem).
Sin lugar a duda, la reforma constitucional del año 1994, modificó definitivamente
el clásico paradigma normativo nacional ubicando al ser humano, al hombre, por
encima de los derechos patrimoniales.
Así es entendido por la Corte de Justicia Nacional cuando sostuvo que
…el derecho a la vida -comprensivo de la preservación de la salud- es el primer derecho
de la persona humana reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, ya que
siendo el hombre el centro del sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es
inviolable y constituye el valor fundamental respecto del cual los demás valores tienen
siempre carácter instrumental
7
.
Este criterio fue reiterado por la Corte Federal en distintos pronunciamientos
(Alferillo, 2009) para llegar al expreso reconocimiento de que ―el hombre es eje y
centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su
naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye valor fundamental
con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental
8
‖.
En esta línea evolutiva del Máximo Tribunal resulta oportuno destacar, la
conexión que formulan, en la disidencia parcial, los Dres. Maqueda y Rueda con
otros derechos vitales en el caso ―Mesquida‖, cuando consideran que
…la vida es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva
y que su efectiva tutela se encuentra enlazada a otros derechos tales como la integridad
psíquica y física, la protección integral de la familia, el derecho a una reparación integral en
los términos del deber constitucional de no dañar a otro
9
.
7
CSJN, 16/10/2001, ―M., M. c/ M. S. y A.S.‖, La Ley 2001-F, p. 505; DJ 2001-3, 657; ED 27/03/2002,
p. 13; JA 2002-II, p. 425; Sup. Const. 2002 (agosto), 39; La Ley 2002-E, p. 299.
8
CSJN, 21/09/2004, A. 2652. XXXVIII, ―Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/
accidentes ley 9688‖, Sup. Especial La Ley 2004 (septiembre), p. 39; DJ 29/09/2004, p. 339; DT 2004
(septiembre), 1286; DJ 06/10/2004, 394; RCyS 2004-IX, p. 122; ED 25/10/2004, p. 5; DJ 10/11/2004,
p. 798; IMP 2004-21, p. 131; TySS //2004, p. 778.
9
CSJN, M. 687. XXXVIII; REX ―Mesquida, Gregorio Hugo y otro c/ Estado Nacional - Armada
Argentina y otro s/accidente en el ámbito militar y fuerzas de seguridad‖, 28/11/2006, T. 329, P. 5382,
(Disidencia parcial de los Dres. Juan Carlos Maqueda y Luis Roberto Rueda).
12
La decisión constitucional de priorizar al ser humano en si proprio, por encima
de sus derechos patrimoniales, tiene influencia al momento de adoptar una decisión
frente a una hipótesis de conflicto entre estos valores. Pues, sin la menor hesitación,
la hermenéutica debe ser in dubio pro homini, siempre en favor del ser humano (Da
Rosa Júnior, 2008).
Ello viene a colación por cuanto el Código Civil ha mantenido su estructura
original que regula todo lo concerniente al ser humano como elemento de los
vínculos jurídicos, concentrando su esfuerzo reglamentario en la estructura del
patrimonio y su dinámica.
Ello necesariamente conduce a una zona de concurrencia e influencia
reglamentaria entre el contenido de la Constitución Nacional y el Código Civil, de
cuya interesante temática, en estas reflexiones limitaremos únicamente a verificar su
desarrollo en la esfera comprendida por el Derecho de Daños.
IV. La constitucionalización del Derecho Civil.
La influencia reformadora de la Constitución Nacional sobre el Derecho Civil,
evidentemente, no se da del modo tradicional con la derogación total o parcial de su
normativa por una nueva ley.
Por el contrario, la Ley Suprema ha introducido al plexo normativo argentino
nuevos paradigmas presididos por el imperio de los Derechos Humanos que han
generado una zona de tensión hermenéutica entre los cuerpos normativos bajo
análisis, a los cuales la doctrina judicial y autoral han procurado buscar respuestas
adecuadas a los tiempos actuales.
El conflicto interpretativo se da no de un modo genérico, sino que las disputas
interpretativas se presentan de modo puntual, cuando las normas reglamentarias de
algunas instituciones entran en colisión con las directivas consagradas en la
Constitución.
Es por ello, brevemente, se efectuará un repaso de los casos en los cuales se
observó la pugna normativa que se manifiestan con mayor claridad en las relaciones
de familia con la incorporación del ―Interés Superior del Niño‖ y en el Derecho de
Daños donde se comienza a priorizar a la víctima..
13
IV.1. Influencia transformadora del Interés Superior del Niño.
El art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional expresamente incorporó al
máximo rango normativo a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada
por Ley Nº 23.849 – B.O. 22/10/1990) que fuere reglamentada mediante el dictado
de la ley Nº 26.061 (B.O. 26/10/05).
La irrupción normativa en el máximo rango del ―Interés Superior del Niño‖
generó zonas de conflictos con las tradicionales soluciones que se daban a los
desencuentros de intereses en los que se encontraban involucradas personas
menores de edad.
Así, en el ámbito del derecho judicial se marcaron pautas muy claras en las
cuales se privilegiaba la ventaja estatuida para los niños.
En general, se consideró como criterio hermenéutico que
…la necesidad de una protección especial de la infancia enunciada en el preámbulo de la
Convención sobre los Derechos del Niño, así como la atención primordial al interés
superior del niño dispuesta en su art. 3º, proporcionan un parámetro objetivo que permite
resolver los conflictos en los que están involucrados menores, debiendo tenerse en
consideración aquella solución que les resulte de mayor beneficio
10
.
Ello por cuanto ―el principio del interés superior del niño condiciona las
decisiones de los tribunales de todas las instancias llamadas al juzgamiento de los
casos, incluyendo, obviamente, a la Corte
11
‖, dado que ―el art. 3, ap. 1, de la
Convención sobre los Derechos del Niño orienta la interpretación y aplicación de
todo el plexo normativo, tarea en la cual se ha de tener como consideración
primordial el interés superior del menor
12
‖.
10
CSJN, S. 622. XXXIII.; ―S., V. c/ M., D. A. s/ medidas precautorias‖, 03/04/2001, T. 324, p. 975; LL.
16-05-01, nro. 101.996. LL. 21-12-01, nro. 51.208. LL. 05-02-02, nro. 103.240. (Votos de los Dres.
Eduardo Moliné O'Connor y Guillermo A. F. López y de los Dres. Antonio Boggiano y Adolfo Roberto
Vázquez).
11
CSJN, D 401 XXXIII; ―D. de P. V., A. c/ O., C. H. s/ impugnación de paternidad‖, 01/11/1999, T.
322, p.. 2701; ED. 21-12-99, nro. 49.761 (con nota). LL. 29-12-99, nro. 99.764. (Disidencia del Dr.
Adolfo Roberto Vázquez)
12
CSJN, S. 622. XXXIII.; ―S., V. c/ M., D. A. s/ medidas precautorias‖, 03/04/2001, T. 324, P. 975; LL.
16-05-01, nro. 101.996. LL. 21-12-01, nro. 51.208. LL. 05-02-02, nro. 103.240. (Disidencia del Dr.
Augusto César Belluscio)
14
En la aplicación práctica y concreta de este criterio interpretativo se ha
definido que ―el concepto de "interés superior del niño" consagrado en los art. 3.1 y
9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) debe ser
preferido por los jueces sobre los demás derechos de los padres y de la familia, al
momento de decidir los conflictos que impliquen la tenencia de menores
13
‖.
De igual modo, se debe tener en cuenta este principio rector de las decisiones
judiciales cuando se deba definir la puja por la tenencia de los menores entre los
padres
14
o entre quién lleva a cabo la guarda frente al interés de recupero de los
progenitores biológicos
15
13
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del Fuego, 08/10/1997, ― B., A. B. c. T., M.
H.‖, La Ley 1998-F, p. 571; AR/JUR/23/1997
14
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, 27/08/1999, ―D. de D., N .A. c.
D., J. A.‖, LLBA 1999, p .1066, AR/JUR/303/1999: ―A los fines de atribuir la tenencia ha de primar el
interés superior del menor reconocido por la Convención de los Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693)
de rango constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994‖; Corte de Justicia de la Provincia
de San Juan, 01/04/1998, ―G., A. V.‖, LLGran Cuyo 1998, 458 - La Ley 1998-F, 64, AR/JUR/162/1998:
―Al momento de decidir sobre la tenencia de un menor debe hacerse primar por sobre todas las cosas
el interés superior del niño, consideración que debe ser prioritaria sobre los demás derechos de los
padres y de la familia‖; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del Fuego, 08/10/1997,
―B., A. B. c. T., M. H.‖, La Ley 1998-F, 571, AR/JUR/23/1997: ―Frente a cualquier situación de disputa
entre los padres por la tenencia y cuidados del menor, cuyos desacuerdos pueden afectar la salud
psíquica y comportamientos del menor, es esencial la intervención de la justicia, como función de
responsabilidad del Estado, para garantizar los derechos y el interés superior de un niño‖; Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II, 14/02/1995, ―G., C. A. c. J., L. L.‖, LLBA 1995,
437, AR/JUR/3890/1995: ―A los fines de juzgar la idoneidad del progenitor a quien debe adjudicarse la
tenencia debe tenerse esencialmente en cuenta el interés superior del menor pues así lo impone la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3º -Adla, L-D, 3693-), máxime en la actualidad en que la
nueva Constitución Nacional le ha otorgado jerarquía constitucional, superior a las leyes mismas (art.
22, Constitución Nacional), y también la Constitución de Buenos Aires ha destacado el derecho a la
protección y formación integral del niño (art. 36, inc. 2º)‖, etc.
15
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 12/09/2001, ―S., C.‖, LLBA 2002, p.
162, AR/JUR/816/2001: ―Cabe apartarse del principio por el cual los hijos no deben separarse de sus
padres en contra de la voluntad de éstos -arts. 264, 265, 307 y concs., Cód. Civil; 17 y 19,
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7º y 9º, Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño-, si lo contrario importaría modificar la situación actual del menor -en el caso, de
cuatro años de edad, entregado en guarda por la madre biológica desde su nacimiento-, con
menoscabo para su interés superior -art. 9.1, parte 2ª, convención citada en segundo término- (del
voto en disidencia del doctor Hitters)‖; Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, 01/04/1998, ―G.,
A. V.‖, LLGran Cuyo 1998, 458 - La Ley 1998-F, p. 64, AR/JUR/162/1998: ―Resulta arbitraria la
sentencia que ordena la restitución de un menor a sus padres biológicos ya que, conforme las
constancias reunidas en la causa, con ello podría causársele un daño sicológico o espiritual al niño.
Tal decisión implica un apartamiento injustificado de la Convención sobre los Derechos del Niño
(Adla, L-D, 3693), introducida como norma positiva constitucional desde la reforma del año 1994, en
el art. 75, inc. 22, atento que el interés superior del menor, sólo quedaría resguardado manteniendo
su situación‖; Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala II, 14/09/1999, ―A.,
C.‖, LLBA 2000, 44, AR/JUR/1232/1999: ―Si bien es cierto que el art. 9º de la Convención sobre los
Derechos del Niño (Adla, L-D, 3693) establece que los niños no deben ser separados de sus padres
15
También se aplicó el principio para definir por la negativa sobre la
pretensión de cambiar el colegio donde cursaba el menor
16
.
Finalmente, para cerrar éste breve enunciación de casos relacionados con
menores, sobresale la limitación que se le impone a la prensa relacionado con la
publicitación de sus actos
17
.
La influencia transversal del principio receptado por la Constitución que
comentamos en este apartado se pone de resalto en el ámbito procesal como un
modo de asegurar efectivamente el cumplimiento sustancial de las ventajas
programadas para los niños.
En ese sentido, se puede citar la directiva de abandonar las formalidades
cuando estas atenta con la pronta solución del conflicto en el cual se encuentra
involucrado el menor.
En esa dirección se juzgó que
…cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar
soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar
los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la
frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional
18
.
en contra de su voluntad, también lo es que existe un interés superior del niño que impone dicha
separación cuando éste sea objeto de descuido por parte de sus progenitores, lo que sucede cuando
se demuestra que la madre biológica no se encuentra capacitada para contener la problemática de su
hijo y el desinterés en ayudarlo, sino con medios económicos de los que carece, al menos con los
recursos humanos con que cuenta, por lo que no existe alternativa de reintegro del niño a su familia
biológica, debiendo declararse su abandono y estado de adoptabilidad‖, etc.
16
Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, 18/09/2008, ―S., L. M. c. L., E. G.‖ LLPatagonia 2008
(diciembre), p. 585, AR/JUR/10504/2008: ―Debe confirmarse la sentencia que rechazó el pedido del
padre de un menor para que asista a un establecimiento educativo distinto al que concurre, pues el
sentenciante ha ponderado el interés superior del menor involucrado, ya que tuvo en cuenta la
preferencia del menor de continuar sus estudios en el colegio al que asiste, así como el hecho de que
el desplazamiento diario a la ciudad a la que se encuentra ubicada la institución propuesta implicaría
alejarlo de su medio social y afectivo habituales, máxime si se ha comprobado la aptitud del
establecimiento al que asiste tanto en su estructura edilicia como en la propuesta educativa, así como
la excelente adaptación del niño (Del voto del Dr. Ferrari)‖.
17
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, 03/10/1996, ―P., V. A.‖, La Ley 1997-D, p. 100
- Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Civil - Parte General - Director: José W. Tobías,
Editorial La Ley, 2003, p. 212, AR/JUR/3711/1996: ―No existe posibilidad de privilegiar el derecho a la
libertad de prensa frente al derecho a la intimidad de los niños, porque en toda cuestión de menores
debe resolverse teniendo en consideración el interés superior de aquéllos (conf. art. 3º, Convención
sobre los Derechos del Niño --Adla, L-D, 3693)‖.
18
CSJN, M. 3805. XXXVIII.; ―Maldonado, Sergio Adrián s/ materia: previsional s/ recurso de amparo‖,
23/11/2004, T. 327, p. 5210. También ha sostenido, CSJN, M. 2311. XLII; RHE―M. D. H. c/M. B. M. F‖,
29/04/2008, T. 331, p. 941; L.L. 28-5-08, nro. 112.527, L.L. 9-6-08, nro. 112.562, que ―Al tratarse de la
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