Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. UNLP. Año 13 / Nº 46 - 2016. ISSN 0075-7411
La hipoteca y sus caracteres en el Código Civil y Comercial
de la Nación
POR LUANA ALBERDI IMAS (*)
Sumario: I. Introducción. — II. Ubicación de los derechos reales en el
Código Civil y Comercial de la Nación. — III. Denición analítica del
derecho real de hipoteca. — IV. Caracteres esenciales de la hipoteca. —
V. Concepto de hipoteca abierta. — VI. Innovación legislativa. —
VII. Utilización de la hipoteca abierta y sus ventajas. — VIII. Numerus
clausus. — IX. Extensión del privilegio. — X. Alcance del monto del
gravamen. Aplicación práctica. — XI. Hipotecas abiertas y su aplica-
ción. — XII. Conclusión. — XIII. Bibliografía.
Resumen: el Código Civil y Comercial de la Nación ha innovado en diferentes aspectos en ma-
teria de derechos reales de garantía. De acuerdo al crédito que garantice la hipoteca, ya sea deter-
minado o indeterminado, serán aplicables diferentes reglas para su ecaz constitución. Lo mismo
acurre con la extensión de la garantía y el privilegio del que gozan.
Palabras claves: hipoteca - hipoteca abierta o de máximo - hipoteca cerrada - garantías reales
Mortgage and characters in the Civil and Commercial Code of the Nation
Abstract: the Civil and Commercial Nation Code has innovated in dierent aspects in the eld of
real rights of guarantee. According to the credit that guarantees the mortgage, whether determined
or undetermined, will apply dierent rules to the eective constitution. e same happens with the
extension of the warranty and the privilege they enjoy.
Keywords: mortgage - open or maximum mortgage - close mortgage - real guarantee
I. Introducción
Transcurrido el primer año de vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, merece un
estudio particular el análisis de cómo sus normas operativas han sido interpretadas y puestas en
práctica hasta este momento.
Como toda regulación nueva, algunos aspectos han suscitado cierta incertidumbre en cuanto a
su aplicación. Tarea fundamental realizan los doctrinarios y abogados al estudiar y razonar el nuevo
Código. A su vez, los jueces como intérpretes de la ley, colaboran a la hora de disipar dudas, sentan-
do las bases de una nueva jurisprudencia.
La intención de este trabajo es aportar un análisis de la regulación de los derechos reales de ga-
rantía, en cuanto respecta especialmente a la hipoteca y dar a conocer los mayores cambios realiza-
dos en sus caracteres y cómo se están aplicando en la vida práctica.
(*) Prof. Facultad de Derecho, UCALP. Adscripta al Instituto de Derecho Notarial y Registral, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, UNLP.
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II. Ubicación de los derechos reales en el Código Civil y Comercial de la Nación
El Código Civil y Comercial de la Nación (CCiv. y Com.) aporta una innovadora técnica legislativa
a la hora de regular los derechos reales. Estos se ubican en el Libro Cuarto, el que se divide en trece
Títulos diferentes. El primero de ellos contiene una parte general de todos los derechos reales, en
donde se regulan las disposiciones y principios comunes de la materia. En el segundo Título, se
regulan la posesión y la tenencia. Los restantes se dedican en particular a cada derecho real, hasta
llegar al Título XIII donde se encuentran las disposiciones acerca de las acciones reales.
Es importante destacar que, antes de comenzar con la regulación de cada derecho real, se han
redactado disposiciones generales de acuerdo a la clasicación de los mismos. Esto ha servido para
simplicar la codicación de cada derecho real y evitar repeticiones innecesarias. En cuanto a los
derechos reales de garantía se observa que de los artículos 2184 al 2204 del CCiv. y Com. se encuen-
tran veintiún artículos de disposiciones comunes que anteceden a la regulación en particular de los
derechos de hipoteca, anticresis y prenda.
El primer artículo del Título XII, dedicado a los derechos reales de garantía es el 2184, el cual
expresa: “Disposiciones comunes y especiales. Los derechos reales constituidos en garantía de cré-
ditos se rigen por las disposiciones comunes de este Capítulo y por las normas especiales que co-
rresponden a su tipo”. De esta manera, por un lado debe entenderse que existen normas comunes a
la clasicación de derechos reales de garantía, y por el otro, que cada derecho tendrá su regulación
especíca de acuerdo a su estructura.
Si se detiene el estudio en la hipoteca, es interesante apreciar cómo han sido comprimidas las
disposiciones de este derecho, por cuanto en la legislación anterior se le dedicaban 103 artículos,
mientras que en la actual, propiamente a este derecho se lo regula en siete. Por supuesto, si se
sumaran las disposiciones comunes a los derechos reales de garantía, este número ascendería,
pero tampoco alcanzaría a la cantidad de artículos en que Vélez la reguló. Esta reducción es en-
tendible, puesto que actualmente a través de más de un centenar de años de aplicar e interpretar
el derecho se conoce qué acontece frente a determinada circunstancia y la postura de la juris-
prudencia. Mientras que el legislador del siglo XIX, no solamente codicaba el derecho, sino que
también hacía escuela, al enseñar a través de los diferentes casos especiales que podían darse en
esta materia.
II.1. Clasicación de los derechos reales
Los derechos reales se clasican según sean sobre cosa propia o ajena (artículo 1888 CCiv. y
Com.), principales o accesorios (artículo 1889 CCiv. y Com.), sobre cosas registrables (artículo 1890
CCiv. y Com.) y no registrables y según se ejerzan o no por la posesión (artículo 1891 CCiv. y Com.).
A su vez, dentro de la primera clasicación, cuando el derecho real recae sobre una cosa ajena
existe una subclasicación según sean derechos de disfrute o de garantía. La hipoteca, la prenda y la
anticresis son los derechos reales sobre cosa ajena, de garantía (y por lo tanto accesorios) legislados
en el Código Civil y Comercial.
En este trabajo se analizará concretamente a la hipoteca, sin embargo es importante tener pre-
sente que los caracteres esenciales que se desarrollarán en los próximos acápites son comunes a los
tres derechos reales de garantía.
III. Denición analítica del derecho real de hipoteca
El artículo 2205 dene a la hipoteca como “(…) el derecho real de garantía que recae sobre uno o
más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acree-
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dor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar
sobre su producido el crédito garantizado” (Código Civil y Comercial).
Al realizar un análisis del concepto se puede decir:
a) La hipoteca es un derecho real por el cual una persona asegura el cumplimiento de una obliga-
ción (derecho personal) constituyendo en garantía la hipoteca que grava su inmueble.
b) Debe tenerse en cuenta que las partes serán al menos dos o tres personas distintas. Por un
lado, está el titular del derecho real de hipoteca, el cual puede ser una persona humana o jurídica y
nada impide que sea más de una. A esta persona se la llamará acreedor o coacreedores, visto desde
la órbita del derecho personal. Por otro lado, se encuentra el constituyente, que es quien grava con
la hipoteca, un inmueble de su propiedad a favor del acreedor. No siempre el deudor es el constitu-
yente, pues puede serlo un tercero.
c) El constituyente ve limitada su facultad de disposición, tanto material como jurídica, por el
gravamen que pesa sobre su inmueble.
d) El titular del derecho real, cobra su crédito de acuerdo a lo estipulado en el contrato. Éste, de
acuerdo a las formalidades exigidas por la ley debe hacerse por escritura pública (artículo 1017
CCiv. y Com.).
e) Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor debe iniciar un juicio de ejecución hipotecaria,
donde se subastará el inmueble y con el producido de éste podrá cobrar su crédito.
f) Como todos los derechos reales, la hipoteca otorga a su titular las facultades de persecución y
preferencia (ius persequendi - ius preferendi) esto es, podrá cobrarse del inmueble sin importar en
manos de quien esté y lo hará con preferencia a otros acreedores.
g) Recae sobre cosa ajena. Esto es así pues el principio romano nemini res sua servit se aplica a
todos los derechos reales sobre cosa que no sea propia.
h) El derecho real de hipoteca no se ejerce por la posesión, pues la misma la detentará el constitu-
yente, por lo tanto es de fundamental importancia su registración en el Registro de la Propiedad In-
mueble, para dar publicidad al derecho del acreedor y consecuentemente, ser oponible a terceros.
i) La hipoteca puede garantizar un crédito presente y determinado (hipoteca cerrada o propia-
mente dicha) o garantizar un crédito futuro y determinable (hipoteca abierta o de máximo). Debe
tenerse en cuenta que esta no es una clasicación de la hipoteca. El derecho real es siempre el mis-
mo, varía la modalidad del crédito que se garantiza.
IV. Caracteres esenciales de la hipoteca
Debido a que el estudio de este trabajo se centra en la hipoteca, se hará mención en especial a
este derecho. Sin embargo, no debe olvidarse que el análisis que se hará a continuación es aplicable
a la anticresis y la prenda, por cuanto estos caracteres surgen del capítulo dedicado a las disposicio-
nes comunes a los derechos reales de garantía. A continuación se detallan los caracteres esenciales
que hacen a la ecaz constitución. Estos son la convencionalidad, la accesoriedad, la especialidad
en cuanto al objeto y en cuanto al crédito, y la publicidad registral.
IV.1. Convencionalidad
El carácter de la convencionalidad está plasmado en el artículo 2185 del CCiv. y Com. que reza
“(…) los derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por contrato, celebrado por los
legitimados y con las formas que la ley indica para cada tipo”.
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Por lo tanto, la hipoteca reconoce como única fuente la convención o contrato. Así se elimina
la posibilidad de constituir hipotecas judiciales, legales o tácitas. Es un criterio acertado el que ha
adoptado el legislador, puesto que aporta mayor seguridad jurídica.
IV.2. Accesoriedad
La función de la hipoteca es garantizar un derecho creditorio. Entonces, se dice que el crédito es
el principal y su accesorio es la hipoteca, que le procura seguridad. La suerte del derecho real está
ligada a la obligación a la que accede. En consecuencia, si ésta nace, se transmite o se extingue, la
hipoteca sigue el mismo cambio.
El crédito principal al cual accede la hipoteca nace de una obligación. “(…) la prestación que
constituye el objeto de la obligación debe ser (…) determinada o determinable (…)” (artículo 725
CCiv. y Com.). “No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para
producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico” (artículo726 CCiv. y Com.).
“Los derechos reales son principales, excepto los accesorios de un crédito en función de garantía.
Son accesorios la hipoteca, la anticresis y la prenda” (artículo 1889 CCiv. y Com.). “(…) son intrans-
misibles sin el crédito y se extinguen con el principal (…). La extinción de la garantía por cualquier
causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia del crédito” (artículo 2186 CCiv. y Com.).
Señala el Dr. Boretto, que en nuestra legislación no puede existir hipoteca sin crédito al cual
garantice. Ésto no implica consentir que la hipoteca sólo sea válida si la obligación asegurada es
preexistente o concomitante, pues ello implicaría negar que este derecho real pueda garantizar
obligaciones futuras (2002).
No ha traído inconveniente la aplicación de este carácter en la hipoteca cerrada, ya que el cré-
dito que asegura la misma es presente y determinado. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando
la hipoteca es abierta. Se ha sostenido que la hipoteca abierta afecta el carácter de accesoriedad,
porque no cumpliría con el carácter de ser accesoria a un crédito, por ser éste futuro y no existir al
momento de la constitución del gravamen. Así, lo ha entendido el Tribunal Superior de Córdoba, en
el año 2009 en la causa “Pirelli Neumáticos S.A.I.C. c/ Gómez Ángel Alberto”, “(…) es improcedente
la ejecución hipotecaria, pues dicha garantía, al garantizar un cúmulo de obligaciones completa-
mente imprecisas, congura una hipoteca abierta que resulta nula en nuestro derecho por violar el
principio de accesoriedad” (TS Córdoba Sala Civil y Comercial).
No obstante, debe entenderse que sí existe una relación jurídica entre las partes, la que quedará
explicitada en el contrato fuente al cual accede la hipoteca, y ésta será la base sobre la que el crédito
se generará. En otras palabras, existe una relación causal de la cual se debe dejar constancia en el
acto constitutivo, de donde se derivarán obligaciones, las cuales son determinables. En el contrato,
deberán jarse ciertos parámetros que sirvan para determinar cuáles son las obligaciones que que-
darán resguardadas.
De la misma forma lo ha entendido el Profesor Alterini, al decir:
“(…) así como hay cosas que nos parecen poco discutibles, como este descarte de las hipotecas globa-
les (1), hay otras que igualmente nos parecen indiscutibles y tienen una cuota de permisión. No po-
demos discutir si se pueden garantizar hipotecas eventuales, que puede haber hipotecas en garantía
de contratos de apertura de crédito, porque el otro requisito que se le podría determinar es el contrato
fuente, y ahí está, es el contrato de apertura de crédito, aunque la apertura de crédito se haga con el
mecanismo de cuenta corriente” (1981).
(1) Se llaman hipotecas globales a las que garantizan globos de crédito, que pueden ser presentes, pasadas, o
futuras, sin ninguna individualización ejemplificativa de los créditos que aseguran. Se diferencian de la hipoteca
abierta, que sí señala los posibles créditos que pueden nacer.
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Actualmente, con la posición del código vigente, la polémica acerca de si la falta de individualiza-
ción de la causa del crédito es motivo de invalidez de la hipoteca abierta, queda resuelta. El Código
contempla en el artículo 2189 la especialidad en cuanto al crédito, y dispone una excepción para las
garantías de créditos indeterminados. Por ser motivo de análisis del próximo acápite se profundi-
zará lo dicho más adelante.
IV.3. Especialidad
El carácter de la especialidad debe entenderse en su doble faz, especialidad en cuanto al objeto
y en cuanto al crédito.
IV.3.1. Especialidad en cuanto al objeto
La especialidad en cuanto al objeto es una característica común a todos los derechos reales. El
objeto debe ser una cosa cierta y estar individualmente determinada.
No obstante, el gran cambio en materia de derechos reales es la ampliación del objeto, el cual
no sólo recae en cosas sino también en bienes. Así se ve reejado en el artículo 2188 que dice que
“(…) cosas y derechos pueden constituir el objeto de los derechos reales de garantía. Ese objeto
debe ser actual, y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo”.
Esto es coherente con la regulación de otros derechos reales, como la supercie, donde el super-
ciario goza de la facultad de hipotecar la supercie sobre la cual recae su derecho.
Lo importante a la hora de determinar el objeto, es aportar los datos del inmueble sobre el cual
recaerá la garantía. Así puede nombrarse como requisitos, el individualizar la provincia a la cual
pertenece, puesto que los registros inmobiliarios son locales; partido donde está radicado el in-
mueble, número de folio real y nomenclatura catastral; ubicación, supercie, medidas y linderos.
IV.3.2. Especialidad en cuanto al crédito
La concepción tradicional, considera que la garantía debe alcanzar a determinado crédito, seña-
lando la fecha y naturaleza del contrato a que accede y también la indicación del monto del crédito
(artículo 3131 inc. 2 y 4 del Código derogado).
En contra del alcance tradicional, la Dra. Highton (2015) (2) sostiene que la especialidad en cuan-
to al crédito consiste en la jación de la responsabilidad hipotecaria, es decir el monto por el que la
nca responde hipotecariamente. Mientras que la determinación de la obligación garantizada en
cuanto a su causa está vinculada con el carácter de accesoriedad.
En 1982, se realizaron las Primeras Jornadas de Derecho Civil sanjuaninas donde se agruparon
los basamentos de la doctrina tradicionales de la siguiente manera:
“IV. Para satisfacer la exigencia de determinación del crédito garantizado es menester precisar los
sujetos, el objeto y la causa fuente de la obligación, incluso para los créditos eventuales. V. La inde-
terminación de los créditos garantizados por la hipoteca vulnera los principios estatutarios de los
derechos reales. VI. Los principios señalados (…) rigen aunque se interpretara —alternativa no acep-
table— que la determinación de la causa del crédito atañe a la accesoriedad y no a la especialidad”.
Hasta aquí la postura clásica, la cual se fue exibilizando en pocos años. Da cuenta de ello lo
dispuesto en el año 1992 por los tribunales de Trenque Lauquen en la escritura pública que do-
(2) “Comentario al artículo 2186 del Código Civil y Comercial”, en:
Código Civil y Comercial - Comentado, anotado y
concordado por Escribanos,
Clusellas, Eduardo Gabriel (coord.) (2015). Buenos Aires-Bogotá: Astrea y FEN Editora Notarial.
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cumenta la constitución de la hipoteca se debe precisar: el monto del gravamen, el crédito que se
garantiza con indicación de su causa fuente, entidad y magnitud, y el inmueble con cuya realización
se satisfará el crédito en caso de incumplimiento del deudor.
“Las disposiciones formales contenidas en el artículo 3131 del Código Civil deben ser interpretadas
con una cierta laxitud; en tanto, el mismo Código expresa que la constitución de la hipoteca no se anu-
lará por falta de alguna de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento
positivo de la designación que falta, correspondiendo a los tribunales decidir el caso” (Cám. Civ. Com.
Trenque Lauquen, “Banco Edicador de Trenque Lauquen v. Electricidad Los Vascos SRL y otro”).
El Proyecto de Código Civil unicado del año 1998, plasmaba nalmente un criterio más amplio:
regular un régimen para los créditos determinados y otro para los indeterminados, siempre conside-
rando que se enmarcan en el carácter de especialidad en cuanto al crédito. Se proponía que “(…) en
la constitución de los derechos reales de garantía debe individualizarse el crédito garantizado, indi-
cándose los sujetos, el objeto y la causa” y de ser créditos indeterminados, se considera satisfecho
el principio de especialidad en cuanto al crédito, cuando el instrumento contenga la indicación del
monto máximo garantizado en todo concepto, que conste que la garantía que se constituye es de
máximo y el plazo al que se sujeta no puede exceder los diez años” (artículo 2093).
El Código Civil y Comercial de la Nación, toma al Proyecto de 1998 como fuente directa en este
tema y regula que el ámbito propio para analizar la determinación o la indeterminación del crédito,
corresponde a la especialidad en cuanto al crédito, y que no hace a la accesoriedad.
Dispone el Código en el primer párrafo del artículo 2189 que “(…) la especialidad queda cumpli-
da con la expresión del monto máximo del gravamen”.
De acuerdo a la lectura del Dr. Alterini (2015), este concepto debe entenderse de dos maneras
diferentes según el crédito sea determinado o indeterminado. Así para el primer caso, esta jación
de la responsabilidad hipotecaria del inmueble, sería provisoria, pues debe conjugarse esta dispo-
sición con el artículo 2193. El mismo prevé la extensión del crédito, y ja que la garantía cubre el
capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, como así también los daños y costas
posteriores que provoca el incumplimiento. Así las cosas, para la hipoteca cerrada esa jación del
gravamen es provisoria, pues la misma aumentará en caso de incumplimiento y posterior ejecu-
ción. Será en el marco del proceso ejecutorio donde se actualice y se je de forma denitiva el
monto del gravamen que fue asegurado.
Por el contrario, cuando el crédito es indeterminado (abierto) el monto que se previó en la consti-
tución del gravamen como máximo, será de carácter denitivo. Cualquier suma que exceda el tope
jado será indiferente para la cuantía del gravamen, la cual se cristaliza en la individualización que
se haya realizado en el contrato.
Tal límite protege a otros acreedores del deudor hipotecante, que se verían relegados en su cobro
por un privilegio especial sobre un inmueble determinado, pero en pretendida garantía de cual-
quier relación entre acreedor y deudor. Por ser el monto máximo una exigencia legal de orden pú-
blico, es indisponible por las partes.
En cuanto a la determinación de la obligación, el artículo 2189 sólo se aplica para el caso en que
el crédito es indeterminado, pues la regla general se consignó en el artículo 2187 con la siguiente
redacción: “Al constituirse la garantía el crédito debe individualizarse adecuadamente a través de
los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones admitidas por la ley”.
Entonces bien, la manera de especicar el crédito, es consignando de forma precisa quiénes son
los sujetos intervinientes, el objeto y la causa. Esto claro está, es la regla siempre y cuando el crédito
esté determinado desde un principio.
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El artículo 2189 establece la excepción a la regla, en el párrafo segundo, pues la misma no pue-
de cumplirse en caso de tratarse de un crédito indeterminado (abierto). Así dispone que “(…) el
crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer poste-
riormente; mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo
concepto (…)”.
En efecto, de no poder individualizarse el objeto por ser indeterminado a la hora de la constitu-
ción de la hipoteca, se permitirá que pueda hacerse posteriormente, sin embargo se le añade un
requisito a la estructura del derecho real de hipoteca en caso de asegurar créditos futuros: el monto
de la garantía valdrá como máximo del gravamen, sin poder éste ser aumentado bajo ningún con-
cepto.
Se observa la inuencia de las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007 sobre los
codicadores. En dicha Jornada se postuló que “(…) en una futura reforma legislativa sería con-
veniente exibilizar el carácter de especialidad en cuanto al crédito, estableciéndose, alternati-
vamente: a) Una suma máxima y un plazo máximo o b) Una suma máxima y una determinación
suciente de la causa” (XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil).
IV.4. Publicidad registral
Para que sea ecaz la constitución de la hipoteca, es necesario que una vez constituido el de-
recho de acuerdo a las formalidades del acto (artículo 1017 CCiv. y Com.), es decir, plasmarse en
escritura pública, el mismo sea inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble. Recuérdese, que
al no ejercerse este derecho real por la posesión, es indispensable para que sea oponible a terceros
interesados, se realice la publicidad registral.
A través de esta publicidad, el acreedor podrá dar a conocer su derecho, logrando el efecto de
oponibilidad frente a terceros que tengan interés en el acto. De acuerdo a la ley registral 17.801,
el plazo de la inscripción del gravamen es de veinte años, y puede ser renovado. Luego de pasado
tal plazo, la inscripción caduca de pleno derecho sin necesidad de efectuarse un contra asiento de
cancelación.
En cuanto a la hipoteca abierta y su publicidad, por el momento, no se ha dictado ninguna dis-
posición técnico registral que contemple los requisitos que deberán cumplimentarse. Sin embargo,
es recomendable que en el asiento registral del folio real se consigne el monto máximo y el tiempo
máximo al cual las partes sujeten la vigencia del gravamen. Esto es, teniendo en cuenta lo dispuesto
por el artículo 2189 que estipula el plazo máximo de 10 años, el cual debe entenderse como plazo
excepcional y sólo para el caso de garantía de créditos indeterminados, mejor será publicitar el pla-
zo convenido en el contrato y no el legal pues pueden diferir. Por la sensibilidad del tema, cuanta
mayor precisión se brinde se estima será más conveniente.
Igualmente, para cumplir con una acabada publicidad del derecho real, es recomendable que
el conjunto de enunciaciones y precisiones que se efectúen en la escritura pública en relación a la
causa fuente, sean consignadas en la minuta rogatoria, en el rubro observaciones a los nes de su
microlmación y posterior publicidad de ser requerida.
El Registro de la Propiedad Inmueble de la provincia de Buenos Aires cuenta con un sistema de
protección de la publicidad. Así, las rogatorias de los documentos portantes de derechos reales se
microlman y se guardan en un soporte computarizado. Esto permite que el acto que se haya re-
gistrado, pueda ser reproducido mediante copia, con el simple aporte del número de presentación
que surja del asiento registral.
Esto servirá a todo potencial acreedor de aquel deudor que haya constituido una hipoteca abierta,
en cuanto le serán de utilidad los datos que le brinde el Registro, como organismo estatal destinado
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a brindar y colaborar con la seguridad jurídica. De tal manera, podrá conocer cuáles negocios son
los que protege la garantía ya constituida, y así merituar si el deudor tiene la capacidad suciente
para responder en caso de contraer una nueva deuda.
V. Concepto de hipoteca abierta
Se utiliza el nombre de hipoteca abierta para indicar que el derecho real de hipoteca garantiza
el cumplimiento de créditos eventuales o futuros. Nótese el plural utilizado; ésto es así en el marco
de determinado tiempo, nacerán varias obligaciones entre el deudor y el acreedor, pero todas serán
aanzadas por una única constitución de hipoteca. Ante la imposibilidad de individualizar cada
uno de los créditos al momento del contrato constitutivo, pues aún no han nacido, se los denomina
como “indeterminados”. Así se diferencia de la hipoteca comúnmente conocida, que asegura un
crédito determinado de dar una suma de dinero. A la primera, se la denomina hipoteca abierta, de
máximo, o que asegura créditos indeterminados. A la segunda, hipoteca cerrada o propiamente
dicha y asegura créditos determinados al momento de su constitución.
La hipoteca abierta puede denirse como aquel derecho real que recae sobre un inmueble deter-
minado, ya sea del deudor o de un tercero llamado constituyente, por el cual se garantiza el pago
de créditos eventuales o futuros, que irán surgiendo en base a la relación negocial según se pacte
en el contrato fuente, al tiempo del acto constitutivo o posteriormente. Por ser indeterminada la
suma por la cual se generarán obligaciones, la ley impone que se prevea un monto máximo para la
garantía real —por el cual responde el inmueble— y prevé que la vigencia no puede superar los diez
años (artículo 2189 CCiv. y Com.).
“En los supuestos de créditos futuros o eventuales, es necesario distinguir la obligación actual y la
causa fuente de la misma; la obligación puede ser futura o eventual, pero lo que debe inexorable-
mente existir a la época de la constitución de la hipoteca, es el contrato u otra causa fuente de obliga-
ciones, a través de una descripción detallada del acto constitutivo” (Suprema Corte de Justicia, 1983
[1987]: 662).
Es de buena técnica explicitar las bases (conjunto de enunciaciones) que originan el negocio jurí-
dico en el contrato fuente, para que de esta manera puedan ser determinables las obligaciones que
serán abarcadas por la garantía real.
La variedad de obligaciones que se pueden asegurar no altera la rigidez de la estructura del dere-
cho real de hipoteca. Como consecuencia de ello, la misma no sigue la suerte de la naturaleza de las
obligaciones que garantiza. Por tal, la obligación es eventual, pero la hipoteca es actual y oponible
como todos los derechos reales a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.
Si bien con el nuevo Código se le agregan dos requisitos a la estructura de la hipoteca en caso de
asegurar créditos indeterminados, no deja la misma de ser de acuerdo al artículo 2205 CCiv. y Com.,
un derecho real de garantía, que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan
en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las faculta-
des de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.
A través del juego armónico de las leyes civiles, comerciales y nancieras, durante la vigencia del
código derogado, en el último cuarto de siglo se observó el uso de la hipoteca para garantizar el
cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero, prestaciones o suministros indeterminados
(aunque determinables) de gran envergadura. Los primeros usos que se le dieron a la hipoteca
como garantía de créditos futuros fueron para asegurar el pago de saldos de cuentas corrientes
mercantiles y cuentas corrientes bancarias.
Un ejemplo muy típico es el siguiente: una industria, tal podría ser el caso de YPF, mantiene una
relación comercial con determinado comerciante, dueño de una estación de servicio que vende los
productos de la industria citada. YPF de forma periódica le entrega suministros de combustibles,
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productos y mercancías, le otorga préstamos a pagar en pronto/mediano plazo cada vez que la
estación de servicio lo solicita. Esta última, en vez de pagar cada vez que recibe dichos insumos, lo
hace a nal de año. Esta comodidad de la cual goza el comerciante se debe a que al comenzar la re-
lación comercial con YPF, celebraron un contrato donde pactaron los créditos que podrían nacer y
la forma de pagarlos. Como desde un primer momento, no podían establecer con exactitud cuántos
insumos se necesitarían para satisfacer la demanda de la estación de servicio, se estimó una suma,
que fue protegida con la constitución de una hipoteca. Si el comerciante al nal del tiempo pacta-
do, incumple con el pago, el acreedor —YPF— puede cobrar su crédito del producido del inmueble
con el que se garantizó la deuda. Normalmente dicho inmueble, es aquel donde está emplazada la
estación de servicio.
El Código Civil y Comercial le reconoce al acreedor la atribución patrimonial de adquirir un de-
recho real como condición de un préstamo en dinero, suministros que realice, anzas que preste y
demás actividades propias de la esfera comercial y nanciera, y al deudor contar con todas aquellas
ventajas que el acreedor le facilita, asegurando el pago de las mismas al constituir una hipoteca.
VI. Innovación legislativa
A la hora de tutelar un crédito, existen varias guras de garantía disponibles, ya sean personales o
reales. Dentro de la actividad nanciera y comercial, era frecuente que se constituyeran hipotecas
abiertas, pero muchas veces se encontraban los acreedores con el vallado de una antigua regula-
ción, que ponía en duda la validez de utilizar una gura tradicional para aanzar varios créditos y
futuros.
El codicador se ha inclinado por consagrar un sistema de garantías más amplio, adaptado a
las prácticas negociales modernas; coadyuvando a la nalidad práctica del derecho de hipoteca,
cuando es utilizado en resguardo de grandes operaciones comerciales o nancieras. Así el Código,
dentro de las disposiciones comunes a los derechos reales de garantía, recepta la posibilidad de
garantizar créditos indeterminados al tiempo de la constitución del gravamen.
Como advierten los Esc. Dodda y Urbaneja:
“(…) la modicación más importante se da en materia de especialidad en cuanto al crédito, en donde
se admite la doctrinalmente llamada hipoteca ‘abierta’ o ‘de máximo’. A través de ella, ampliando cla-
ramente la regulación actual, se permite que la constitución de derecho real señale el monto máximo
que será garantizado con la hipoteca, pero sin necesidad de una enumeración precisa de la cantidad
de actos jurídicos que podrán celebrarse entre deudor y acreedor para alcanzar esa suma” (2012:
972).
Hasta el presente, se ha conocido la utilización de la hipoteca abierta, pero por la ubicación de la
disposición es dable entender que se extienda a los otros derechos de garantía.
Es sabido que el Proyecto de 1998 fue tomado como fuente para la redacción del Código actual.
No escapa a ello la redacción del artículo 2189, el que con palabras más, palabras menos, recoge el
precepto del proyecto mentado. Sin embargo, debe inferirse que se legisla sobre créditos indeter-
minados, puesto que se omitió decirlo expresamente.
No se le resta importancia a la omisión, puesto que entorpece la interpretación del artículo. Sin
embargo, teniendo en cuenta los requisitos que plasma en el párrafo segundo del artículo 2189, no
cabe duda alguna. Así, al decir: “El crédito puede estar individualizado en todos los elementos des-
de el origen o puede nacer posteriormente”, debe concluirse que dispone para el caso de garantías
que aseguran créditos indeterminados. Estos, al formar un cúmulo de obligaciones garantizadas,
es posible que alguna obligación sea concomitante con la constitución de la hipoteca, empero y
por sobre todas las cosas, se prevé el nacimiento de otras obligaciones con posterioridad, a futuro.
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Este mismo criterio no puede establecerse para el caso de un crédito determinado, puesto que al
momento de constituirse la hipoteca, se conoce el crédito que se garantiza, pues nace con el mis-
mo contrato. Así lo regula el Código en el artículo 2187 “Al constituirse la garantía, el crédito debe
individualizarse adecuadamente a través de los sujetos, el objeto y su causa, con las excepciones
admitidas por la ley”.
Entonces bien, con el nal de la redacción del artículo 2187 se piensa que la excepción es la refe-
rida en el artículo 2189 al decir que puede no estar individualizado en todos los elementos, por lo
tanto a falta de esa individualización admitida por la ley, el gravamen que se estipule en el contrato,
valdrá como tope máximo de la garantía.
En cuanto a la estructura del derecho real de hipoteca, debe entenderse que se amplía el campo
del carácter de especialidad en cuanto al crédito imponiendo pautas especícas —un monto máxi-
mo y plazo máximo de diez años— solamente a los nes de la constitución de la hipoteca abierta.
La estructura de la hipoteca como derecho real no ha variado en general. Solamente, en el caso
de ser garantizados créditos indeterminados, es que existe la excepción de individualizar la causa
en el acto constitutivo. Por tal, se requiere el cumplimiento de dos requisitos nuevos, el monto del
gravamen como suma denitiva para valorar la responsabilidad hipotecaria y el plazo de 10 años,
como máximo dentro del cual pueden nacer los créditos.
En efecto, es receptado el criterio de amplia jurisprudencia, que falló en favor de la validez de la
hipoteca abierta. Así la Cámara Nacional Civil, en el año 2006 armó que:
“(…) la hipoteca en nuestro régimen legal puede garantizar todo tipo de obligaciones —artículos 3109
y 3153, Código Civil— aún las eventuales y futuras, bastando para cumplir con el principio de espe-
cialidad que conste en el instrumento la jación de la responsabilidad hipotecaria sobre el inmueble,
pues toda obligación lícita es garantizable con hipoteca, en tanto el derecho real consiste en un grava-
men por monto determinado o determinable” y “contiene todas las especicaciones del artículo 3131
del C.C. el acto constitutivo del la hipoteca, si aparece en la escritura la fecha y naturaleza del contrato
al que accede en el que está descripta la causa fuente de la obligación (…)” (Cámara Nacional Civil
“Shell Compañía Argentina de Petróleo S. A. c. Navalya S.A.”).
La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en el año 2009 manifestó:
“El principio de especialidad en la hipoteca rige con certeza cuando se trata tanto de la cosa hipoteca-
da, como del monto de la deuda, no exigiéndose igual precisión en cuanto al crédito asegurado con el
gravamen real. Así, aquel puede ser condicional o indeterminado en su valor o la obligación eventual,
supuestos donde, aunque la individualización ha desaparecido, el gravamen resulta válido siempre
que se declare el valor estimativo de la obligación garantizada en el acto constitutivo de la hipoteca”.
“El requisito de la especialidad apunta, ante todo, a la expresa mención en el acto constitutivo de la
hipoteca de la causa fuente de la obligación que garantiza, bastando, en el caso de las obligaciones
eventuales, que se declare el valor estimativo de la cobertura hipotecaria en la escritura pertinente”
(SC Buenos Aires “Mar del Plata Golf Club C. Dalfarra, Elda Amanda”).
VII. Utilización de la hipoteca abierta y sus ventajas
La envergadura de ciertas operaciones, en lo que respecta a las cifras involucradas, conduce a
la elección de asegurar tales transacciones con el derecho real de hipoteca —de uso común en los
bancos y en compañías productoras de bienes y servicios— por la entidad de la cual goza este dere-
cho, en cuanto al cobro concreto y preferencial que ampara.
La implementación de este régimen de garantía, está directamente relacionado con la preven-
ción de los riesgos que puede sufrir una relación comercial o nanciera en un mediano plazo, en
un país donde la economía uctúa constantemente. Un factor que potencia la constitución de
la hipoteca de máximo en la actualidad, es sin dudas la búsqueda de prevenir las contingencias
económicas.
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La hipoteca abierta es utilizada en operaciones bancarias para asegurar y promover el ujo de
actividades propias del sistema bancario. La relación entre la institución nanciera y su cliente,
quedará garantizada por la hipoteca que se constituya al comienzo de la relación. Así se evita tener
que volver a constituir otros gravámenes para proteger cada obligación que se vaya gestando en el
curso de la vinculación.
En el marco de las relaciones comerciales, la hipoteca abierta, también es utilizada para aanzar
prestaciones, suministros, préstamos, y otros conceptos.
Es muy ventajoso contar con la posibilidad de garantizar varias obligaciones con una sola hipo-
teca, puesto que disminuye los costos de las operatorias aseguradas, las que de otro modo, requeri-
rían la formación de una hipoteca para cada una de ellas. Asimismo, acelera la entrega de los prés-
tamos otorgados al deudor, lo cual en la hipoteca cerrada desde que es solicitado hasta la efectiva
entrega del dinero, transcurre un tiempo considerable.
Se ha hecho énfasis en el perjuicio que le ocasiona al deudor la constitución de una hipoteca
abierta porque le restaría posibilidades para contraer un nuevo crédito con otro acreedor. Debe
tamizarse ese pensamiento, debido a que en la práctica registral se observa que las hipotecas de
segundo grado, en la mayoría de los casos suelen constituirse con el mismo acreedor. De hecho, si
se quisiera buscar un ejemplo de hipotecas ulteriores con diferente acreedor no sería tarea fácil.
Por tal debe desestimarse la creencia de que el otorgamiento de una hipoteca abierta provoca al
deudor un perjuicio relevante respecto de sus posibilidades de obtener nuevos créditos hipote-
carios.
Asimismo, piénsese en el hipotético perjuicio que podría provocar una hipoteca abierta a los
terceros eventuales acreedores —sean estos hipotecarios o quirografarios— porque se tornaría in-
cierto el cobro por parte de aquellos, dado que estaría en mejor posición el acreedor de la hipoteca
abierta, debido a que su garantía de cobro podría extenderse sin límites a cualquier obligación.
Empero, esto fue meditado por el legislador y así se limitó el acuerdo entre partes, estableciendo
un monto y un plazo de vigencia máximo, en post de la seguridad jurídica. De esta forma, cualquier
potencial acreedor podrá evaluar si le conviene o no contratar con el deudor, frente a la preexisten-
cia de la hipoteca abierta, de la cual conocerá, a través de la publicidad registral, cuál será el tiempo
que reste de vigencia y el tope máximo de la responsabilidad hipotecaria.
VIII. Numerus clausus
En el marco de los derechos reales, la autonomía de la voluntad se ve netamente reducida, pues
las normas que operan en esta materia son de orden público. Vélez, sostenía que “(…) la naturaleza
de los derechos reales en general (…) está jada en consideración al bien público y al de las institu-
ciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares” (nota al artículo 2828 del Código
derogado).
La exclusión de la autonomía de la voluntad favorece la claridad de las relaciones jurídicas reales
y en el caso de inmuebles se pone a salvo a la propiedad de una multiplicidad de cargas imposibles
de prever, incluso el registro solo es ecaz si el número de derechos reales es limitado y su conteni-
do jado por la ley (Wol, Enneccerus y Kipp, 1971: 14).
Se ha dicho que la hipoteca abierta vulnera el numerus clausus, empero, debe precisarse que esto
no es así, por cuanto no se crea un nuevo derecho real. De hecho, no está enumerado en el artículo
1887. La nueva normativa, ha ampliado la estructura de la hipoteca y hoy permite la constitución
tanto de una hipoteca que garantice un crédito determinado, como así también que asegure crédi-
tos indeterminados. El derecho real de hipoteca es siempre el mismo, lo que varía es la caracterís-
tica del crédito garantizado.
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IX. Extensión del privilegio
El nuevo Código cambia el paradigma en lo que respecta al privilegio del cual goza la hipoteca,
solamente cuando asegura créditos indeterminados. El texto del artículo 2189 CCiv. y Com. dispone
que el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cual-
quier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas u otros conceptos.
A pesar de una falta de precisión en la redacción y que en la nota de elevación del Anteproyecto
diga que la novedad más importante en cuanto derechos reales de garantía sea el monto de la hipo-
teca, mal podría pensarse que esta manda se extiende tanto para la hipoteca de créditos determina-
dos como indeterminados de la misma manera.
Esta interpretación es determinante, pues entonces, de qué vale lo dispuesto en el artículo 2193,
especíco a la extensión del crédito. Allí es donde se legisla que la cobertura de la garantía se ex-
tiende al capital más intereses (compensatorios y punitorios) y a los daños y costas que provoca el
incumplimiento por parte del deudor. Asimismo prevé, que de existir obligaciones anteriores, que
hayan devengado intereses y que ahora se garantizan con hipoteca, especialmente deben preverlo
las partes en el contrato, consignando el monto o detallando las pautas para que puedan ser de-
terminables en un futuro. Claramente, la fuente de este artículo son los artículos 3111 y 3152 del
Código velezano.
Cuando se estipule el monto del gravamen en una hipoteca cerrada, aquella determinación será
provisoria y no limitará la cobertura de la garantía ni el privilegio que disponen los artículos 2582,
2583 inc. b y c.
En cambio, para los créditos indeterminados, a n de no generar incertidumbres, se requiere un
monto máximo por todo concepto. He aquí el límite del privilegio. Si fueron incluidos dentro aquel
monto máximo, quedarán protegidos. De lo contrario, los nuevos montos serán quirografarios.
Cuando la suma de la deuda supere el monto estipulado, y a pesar que su causa haya sido prevista
en el contrato fuente, no gozará la misma de privilegio, puesto que el monto máximo es el techo de
la responsabilidad hipotecaria.
Haciendo una interpretación nalista, el Dr. Alterini también señala, que este límite del privilegio
debe entenderse que rige solamente para los derechos reales de garantía de créditos indetermina-
dos (Alterini y Alterini, 2015).
X. Alcance del monto del gravamen. Aplicación práctica
En cuanto al monto máximo, el artículo 2189 establece que para “todos los casos”, el gravamen
constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, de modo que cualquier suma excedente
es quirografaria.
¿Podría pensarse, que el monto del gravamen consignado en el contrato constitutivo, será el úni-
co que goce de privilegio, tanto para los casos de hipotecas que garanticen créditos indeterminados
como determinados?
Se entiende que a n de no generar incertidumbre a los terceros interesados, en el caso de la
hipoteca abierta, se aplica el artículo 2189, por lo cual gozará de privilegio el monto estipulado, y
cualquier otra suma que lo exceda será considerada como quirografaria.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo dicho acerca de los supuestos que garantizan créditos
determinados, en cuanto a que se considera provisorio el monto del gravamen convenido en el
contrato. Por tal, cuando la hipoteca recaiga sobre créditos determinados, la garantía cubrirá el
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capital adeudado y los intereses posteriores a su constitución, los cuales aumentarán el monto del
gravamen pactado y gozará de privilegio (artículo 2193 CCiv. y Com.).
Avala esta postura el Dr. Alterini (2015) al explicar cómo fue pensado el Proyecto de 1998,
“(…) se proponía la existencia de dos sistemas para satisfacer el requisito de la especialidad en
cuanto al crédito, según que estuviera determinada o no la causa fuente de la obligación ga-
rantizada”. De la misma forma, se piensa que el codicador ha querido implementar dos técnicas
distintas de acuerdo a la característica del crédito.
No es feliz la expresión genérica “en todos los casos”, previo a disponer que el gravamen constitu-
ye el máximo de la garantía real por todo concepto. No obstante, parece ser una manera de estable-
cer una pauta inexible, que no podrá incumplirse bajo ningún aspecto, ni excepción, siempre que
de créditos indeterminados se trate.
De la práctica Registral en la provincia de Buenos Aires, luego de un año de vigencia del nuevo
Código, se observa que no ha sido uniforme la interpretación de los artículos 2189 y 2193 CCiv. y
Com. Se expondrá un análisis de casos concretos que han sido elegidos en base a la mayor frecuen-
cia y/o características de los mismos.
El Banco Ciudad elige la modalidad de constituir hipoteca más letra hipotecaria escritural. El
crédito es destinado para la adquisición de un inmueble para vivienda familiar y permanente. El
monto del gravamen y el valor de la letra son coincidentes. Al individualizar el valor de esta última
agregan la leyenda: más el interés pactado en cláusula X, demás gastos y comisiones, impuestos y
seguros que se hayan convenido. Se advierte la aplicación del artículo 2193 CCiv. y Com. y descarte
absoluto del artículo 2189 CCiv. y Com.
El Banco Nación, en casos donde ha otorgado créditos destinados a la vivienda familiar, única, de
uso propio y ocupación permanente para el beneciario y su familia como también en créditos con
destino de capital de trabajo en préstamos al sector privado, se observa que coinciden la suma pres-
tada con el monto del gravamen. Estipulan que el monto del contrato se integrará en cada momen-
to con la suma que resulte de liquidar accesorios de la deuda, de conformidad con lo estipulado en
los artículos 2190, 2193 y 2582 inc. e, y 2583 inc. b y c. CCiv. y Com.
El Instituto de Ayuda Financiera para Pagos de Retiros y Pensiones Militares, al otorgar créditos
para la refacción de la vivienda, opta por consignar mismo valor de crédito y mismo monto de gra-
vamen. Se entiende que los intereses y demás conceptos se rigen bajo la órbita del artículo 2193
CCiv. y Com.
En hipoteca constituida entre particulares, bajo el asesoramiento del notario autorizante, estipu-
lan el mismo monto para el crédito como para el gravamen. Expresamente determinan que a partir
de la mora, se devengará un interés del seis por ciento mensual en concepto de interés punitorio, el
que se aplicará sobre todo lo adeudado y hasta su efectivo pago, con más los intereses y las costas
y costos que se originen como consecuencia del procedimiento de ejecución. Se aplicó también el
artículo 2193.
A continuación se analizará la línea de créditos que mayormente es elegida por la sociedad. Es
el caso de las hipotecas del conocido programa social de préstamos para la construcción o adqui-
sición de la vivienda familiar única llamado PRO.CRE.AR. El Banco Hipotecario a través de un -
deicomiso hace entrega de un préstamo en dinero y utiliza el sistema de la creación de una letra
escritural. Ésta tiene un monto que coincide con el préstamo dado. Sin embargo, han aplicado otra
interpretación de la nueva legislación y el monto del gravamen comprende el importe del capital
prestado con más la suma presupuestada para atender a intereses compensatorios y punitorios y
demás conceptos previstos en el artículo 2193.
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El monto que convienen garantizar con hipoteca es mayor al valor del crédito, como si el monto
máximo por el cual se garantizan créditos indeterminados fuera aplicable al supuesto de créditos
presentes y determinados. Tal suma asciende a casi un 20% del valor del préstamo. El monto de
la hipoteca (en esta interpretación, monto mayor al del crédito otorgado) es al único que se le da
publicidad registral, por ser el monto del derecho real. Según se explica de acuerdo a los contratos
leídos, se aplica una interpretación del artículo 2189 en cuanto a que podría verse limitado el pri-
vilegio de la garantía de no incluirse en el monto de la hipoteca. No desconocen lo normado en el
artículo 2193, pero lo toman como precepto explicativo más que de alcance real de la garantía.
Debe tenerse en cuenta que en el curso del corriente año han mermado el tráco inmobiliario y
los créditos hipotecarios. Esto hace que aunque sea un sólo banco el que haya entendido de ma-
nera diferente la extensión del privilegio, dicha postura repercuta negativamente y en gran escala
en la sociedad. Esto es así pues al analizar qué cantidad de créditos otorga el plan PRO.CRE.AR. en
comparación a la suma de todos los créditos otorgados por otros acreedores, resulta que es mayor
la cantidad que otorga el primero. Entiéndase que el impacto social es muy grande.
La interpretación que se ha hecho en base a poder cobrar todo concepto resultante de la eje-
cución de la hipoteca con privilegio, perjudica gravemente al deudor, por cuanto se encarece su
préstamo, debido a que tanto los gastos de escrituración, los impuestos que gravan el acto, tasas
registrales, etcétera, tienen en cuenta ese monto aumentado, el cual en la mayoría de los casos no
es el real ya que sólo en caso de incumplimiento varía el quantum.
En efecto, no toda hipoteca constituida naliza con un juicio hipotecario, sino que es la excep-
ción. Lo más frecuente, es que el pago en término de las cuotas que hacen al cumplimiento de la
obligación, nalicen en una cancelación por pago total de la deuda. Con esta modicación, se ve
perjudicado el deudor que cumple, que de ahora en más deberá pagar intereses punitorios y costas
que seguramente nunca se generen.
Tal como dice la Esc. Dodda (2012):
“El verdaderamente perjudicado será el deudor, ya que el acreedor, al jar las condiciones para otor-
gar el crédito, pedirá que el monto de la garantía sea muy superior al crédito para asegurarse los
intereses compensatorios, pero también montos eventuales tales como los intereses punitorios y las
costas de un posible proceso judicial. Esto implicará que el valor del bien en la mayoría de los ca-
sos quedará absolutamente cubierto por la hipoteca en primer grado; los gastos que se generarán,
a cargo del deudor, aplicando las tasas de impuestos y honorarios sobre el monto del gravamen y
no del crédito, como jan las normas vigentes, implicará abonar montos que en algunos casos in-
sumirán una parte importante del crédito acordado y nalmente la supuesta protección a terceros
interesados no será tal, ya que el monto del gravamen alejará a otro posible acreedor de la posibilidad
de continuar adelante con la ejecución en su carácter de acreedor embargante, porque basará sus
apreciaciones en el monto del gravamen, que puede no tener aproximación con el monto realmente
adeudado y garantizado”.
Como enseña el Dr. Alterini (2015) “(…) el derecho real de garantía en su modalidad tradicional,
al tener íntima conexión con un crédito determinado garantizado, queda rmemente ligado a él,
de donde no sería plausible que la cuantía del gravamen no se correspondiese inicialmente con el
capital de la deuda”.
XI. Hipotecas abiertas y su aplicación
A pesar de la entrada en vigencia de la nueva regulación, que impone límites a la constitución de ga-
rantías de créditos indeterminados, los bancos acreedores no se han hecho eco de su implicancia.
Lo dicho resulta del análisis de la práctica registral durante la vigencia de la actual legislación, y
lo que se observa es que continúa la antigua modalidad donde se realizan modicaciones del plazo
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o del monto de la hipoteca, aumentándolas, llevadas a cabo en nuevas escrituras complementarias
del contrato constitutivo.
Esto se ha advertido a nivel registral y está en proyección una nueva disposición técnico registral
donde, de acuerdo al principio de legalidad, el registrador limite el otorgamiento de tales actos, al
calicar el cumplimiento de la manda del código de forma.
En una clara violación a la ley, tanto empresas de combustibles o préstamos comerciales con-
tinúan realizando garantías amplias, sin el techo del monto del gravamen; sin prestar atención al
límite establecido de diez años, viéndose superado en algunos casos hasta dos veces dicho tiempo.
Es absurda la situación actual referida a las hipotecas abiertas. Cuánta tinta ha corrido para lle-
gar a la sanción de una nueva legislación, que con preceptos más contundentes avale la validez de
las garantías hipotecarias a favor de créditos indeterminados y sin embargo no se aplica aún. No
obstante, se cree que cuanta mayor publicidad se dé a estos acontecimientos, más pronto la justicia
pondrá un límite.
XII. Conclusión
Las exigencias de la sociedad actual y sus prácticas comerciales y nancieras han exigido la mo-
dernización de la legislación civil y comercial. En consecuencia se ha consagrado la hipoteca abier-
ta, favoreciendo el uso del crédito hipotecario.
Existen ciertos recaudos a tener en cuenta a la hora de su constitución. Por un lado, se establece
un monto máximo como responsabilidad hipotecaria. El mismo goza de privilegio, excluyéndose
de esta manera todo rubro componente del crédito que no se halle por él comprendido, al cual se
lo considera quirografario. Por otro lado, se debe estipular un plazo máximo al que la garantía se
sujeta, que no puede superar los diez años desde el momento de su constitución.
Como se ha expuesto, un factor que ha potenciado la implementación de este régimen de ga-
rantía es la búsqueda de prevenir las contingencias económicas y los riesgos que puede sufrir una
relación comercial o nanciera en un mediano plazo.
La nueva regulación acerca de las garantías sobre créditos indeterminados, es acertada y recoge
las recomendaciones de Jornadas de Derechos Civiles, y que doctrinarios y juristas han propuesto.
En un futuro cercano se verá, que no existe motivo para dudar en la conveniencia de la validez de la
hipoteca abierta. Esto último, siempre y cuando las relaciones comerciales o nancieras se ajusten
a la ley, cosa que en la práctica no se estaría realizando.
En cuanto al monto del gravamen y su extensión es importante diferenciar los supuestos según
que el crédito sea determinado o indeterminado. Para el primero, se aplica solamente el artículo
2193 y la garantía cubrirá el capital adeudado, los intereses, daños y costas posteriores a su consti-
tución. Mientras que para el segundo, el monto del gravamen convenido en el contrato será el único
que goce de privilegio, siendo otras sumas que excedan al mismo, consideradas quirografarias.
Finalmente, será la práctica de los próximos años la que demuestre si los cambios legales son
favorables a la moderna sociedad.
XIII. Bibliografía
ALTERINI, Jorge Horacio y ALTERINI, Ignacio Ezequiel (2015). Pluralidad de regímenes para los
derechos reales de garantía de créditos determinados (“cerrados”) e indeterminados (“abiertos”).
Buenos Aires: La Ley.
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