Universidad Nacional de San Juan
Facultad de Ciencias Sociales
Departamento de Ciencias Jurídicas
Carrera de Abogacía
Nociones de Derecho
Autor: Gerardo Tripolone (coordinador de Nociones de Derecho)
II. ¿Qué es una norma jurídica?
Lenguaje y derecho
Normas, en general, no se encuentran sólo en la ciencia jurídica. La sociología, la
etnología, la filosofía moral, la lingüística, entre otras ciencias, utilizan, estudian y
elaboran normas. Además, las normas como órdenes normativos que indican conductas –
como recordará del capítulo anterior– no son exclusivamente jurídicas. La moral y los
usos también determinan pautas de comportamiento.
Si queremos saber qué es una norma jurídica, primero tendremos que decir algo sobre
lo que son las normas en general. Y si queremos saber qué son las normas en general,
tenemos que tener algunas nociones mínimas sobre los usos del lenguaje.
Una norma (en general, no sólo las jurídicas) forma parte del lenguaje “prescriptivo”
(C. Nino, Introducción al análisis del derecho, Astrea, p. 63). ¿Qué significa esto?
Con el lenguaje pueden hacerse muchas cosas. Cuando emitimos una oración (acto
locucionario) tenemos una intención (acto ilocucionario) (J. Searle, Actos de habla.
Ensayos de filosofía del lenguaje, Planeta-Agostini, pp. 31-34). A su vez, lo que decimos
genera un efecto, es decir, consecuencias en el mundo real. Esto es lo que Austin llamó
actos “perlocucionarios”.
Usamos el lenguaje para describir la realidad (o intentar hacerlo), por ejemplo, diciendo
“el documento de nociones de derecho es largo”. Se puede también expresar una emoción
diciendo “¡qué agradable leer sobre nociones de derecho!”. También se puede requerir
información, como cuando un estudiante del cursillo de ingreso pregunta “¿hay que
estudiar todo el documento de nociones de derecho?”. Se puede suplicar pidiéndole al
profesor que no obligue a leer el texto entero o bien aconsejar a un amigo que lo lea
completo.
El uso del lenguaje también puede constituir la acción misma como cuando el testigo
en un juicio afirma: “juro decir la verdad”. En ese caso está jurando. La acción de jurar
consiste en decir que jura decir la verdad.
Por último, una persona también puede intentar dirigir la conducta de otra a través de
una orden, como cuando el policía grita “¡alto ahí!” a un delincuente que intenta
escaparse. En este sentido se utiliza el lenguaje prescriptivo, es decir, cuando la función
que cumple el lenguaje es dirigir el comportamiento de las personas.
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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Por supuesto, el lector rápidamente agrega que la función que cumple el lenguaje
depende de la situación. Y tiene razón. La proposición “está caliente” parece descriptiva.
Está constatando una realidad. Sin embargo, si un padre
o una madre le grita esta frase a su hijo menor que está
caminando con los bracitos extendidos hacia una olla en
ebullición, hasta el menor sabrá que lo que está
queriendo decir es: “¡no toques la olla!”. Es decir, está
prescribiendo una conducta y no describiendo la temperatura del metal.
Hecha esta aclaración, volvamos a las normas. Las normas son, entonces, prescriptivas.
Indican acciones que debe realizar un sujeto. Como señala Nino, jurista argentino del
siglo XX, las prescripciones implican una superioridad física o moral del individuo que
la emite sobre el sujeto que debe acatar el mandato. Sólo quien tiene autoridad para
mandar a otro prescribe conductas. Nadie le ordena qué hacer al jefe (y dura en el trabajo
para contarlo).
Ya sabemos del capítulo anterior que una norma puede prescribir una obligación o una
prohibición. Se obliga cuando se indica una acción que sí o sí hay que hacer. La maestra
le ordena al estudiante que haga su tarea. Para el estudiante no es facultativo hacerla.
Se prohíbe cuando se veda la posibilidad de realizar una acción. Está prohibido pisar el
césped, puede anunciar un cartel en un parque. La acción está, en este caso, vedada.
Finalmente, la norma también puede permitir hacer algo, como cuando en un museo el
encargado nos indica que “puede visitar la muestra permanente”. También podemos ir al
museo sólo a comprar recuerdos y sacarnos una foto. Nadie nos obliga a visitar la muestra
permanente. Podemos no hacerlo. Cuando la norma permite, podemos tanto hacerlo como
no hacerlo.
Sin embargo, en este caso no parece que haya una indicación de conducta del dueño
del museo hacia el visitante. Lo que existe aquí es una promesa del museo de no interferir
en la visita a la muestra permanente. Recuerde en este punto el ejemplo que vimos antes:
la Constitución garantiza que los habitantes publiquen sus ideas en la prensa. Hay una
permisión. No obstante, también hay una prohibición dirigida a terceros. ¿La recuerda?
Normas y enunciados normativos
Atención aquí. No deben confundirse las normas de los enunciados normativos. Es
cierto que a lo largo de su carrera en la Universidad como en su vida profesional utilizará
indistintamente ambos términos. Incluso en estos textos de nociones de derecho los
confundiremos (conscientemente). Sin embargo, es importante saber que una norma no
es lo mismo que un enunciado normativo.
Robert Alexy, un importante jurista alemán, da un ejemplo de enunciado normativo
(Teoría de los derechos fundamentales, CEPC, pp. 33-34):
“Ningún alemán puede ser extraditado
1
al extranjero” (artículo 16 párrafo 2
frase 1 de la Ley Fundamental alemana).
El enunciado transcripto expresa la norma, pero no es la norma. La norma podría ser
expresada por otro enunciado normativo. Podría decirse: “Está prohibida la extradición
de los alemanes al extranjero”. La norma es la misma, más allá de que el enunciado
1
¿Qué es extraditar? Si no lo sabe, puede buscarlo en internet y seguro encontrará una definición rápida
para utilizar ahora y que luego profundizará durante la carrera.
Descriptivo y prescriptivo
Con el lenguaje no sólo se describen
realidades, sino que –entre otras
cosas– se prescriben conductas.
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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normativo es distinto. La norma es el significado del enunciado normativo. El enunciado
normativo es el vehículo en el cual se expresa la norma.
Veamos un ejemplo del derecho argentino. El artículo 10 de la Constitución Nacional
afirma:
“En el interior de la República es libre de derechos la circulación de los
efectos de producción o fabricación nacional”.
El enunciado normativo vehiculiza una norma que prohíbe establecer impuestos para
la comercialización de bienes de producción o fabricación nacional. Por “circulación de
los efectos” debe entenderse el transporte de una provincia a otra de lo producido por
industrias nacionales. Que un producto sea “libre de derechos” significa que no está
gravado por impuestos. El bodeguero que produce vinos en San Juan puede venderlos en
Mendoza y el traslado está libre de impuestos.
Ahora bien, preste la debida atención a que el enunciado normativo afirma que la
circulación de efectos “es libre de derechos”. A primera vista parece que el enunciado es
descriptivo, es decir, constata una situación de hecho. Afirma que, efectivamente, en la
Argentina es libre de derechos la circulación de efectos de origen nacional.
Sin embargo, la norma no está describiendo, sino que está prohibiendo el
establecimiento de derechos a la circulación de los efectos de producción nacional. En
otras palabras, el enunciado normativo traduce una norma que afirma: “la circulación de
los efectos de producción o fabricación nacional debe ser libre”.
Esto último es importante porque las normas (en general y también las jurídicas),
recuérdelo siempre, pertenecen al lenguaje prescriptivo y no descriptivo, más allá de que
parezca lo contrario.
Algo que debe suceder
Hans Kelsen elaboró una teoría de las normas jurídicas en varias de sus obras. Para el
autor oriundo de Praga, una norma establece un “querer”, un “acto de voluntad” por el
cual el legislador consigna que algo “debe suceder”. La norma señala una conducta
“debida”, es decir, que debe ser realizada por el agente (Teoría Pura del Derecho, p. 60-
62).
La pregunta es: ¿qué debe suceder?
Las normas jurídicas prohíben, ordenan o permiten ciertas conductas (¿cuántas veces
lo va a repetir?):
Está prohibido ser legislador nacional y ministro del Poder Ejecutivo a la vez.
Es obligatorio que los funcionarios públicos presenten su declaración jurada.
Está permitido formar parte de una asociación civil legítima.
Como puede ver, en la prohibición la acción está absolutamente vedada. El
ordenamiento jurídico proscribe que un individuo sea ministro del Poder Ejecutivo y, a la
vez, senador o diputado nacional.
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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El segundo caso es un mandato, es decir, una obligación de realizar algo. En otras
palabras, no puede no realizarse. La doble negación (“no puede no…”) es equivalente a
la obligación de realizar.
Ya vimos que en la permisión (el tercer
supuesto) existe un permiso de hacer y un
permiso de omitir. Está permitido asociarse,
pero también está permitido no asociarse.
Usted puede afiliarse al Club Sportivo
Desamparados, pero también puede decidir
no hacerlo.
Sobre la permisión hay algo interesante que
resaltar y que analizará con mucho
detenimiento a lo largo de la carrera. El
artículo 19 de la Constitución Nacional
establece:
“Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni privado de lo que
ella no prohíbe”.
De esta norma resulta una permisión
general de todas las conductas que no estén
expresa o tácticamente prohibidas ni
ordenadas. Los habitantes de la Nación
pueden realizar todo lo que no está prohibido
y pueden no realizar todo lo que no esté obligado.
Veamos el caso de asociarse o no al Club Sportivo Desamparados. El derecho de
asociarse a un club de fútbol es parte del más general “derecho a asociarse” a cualquier
entidad con fines lícitos y “útiles”. El deporte es un fin útil y lícito, como lo son las ONG,
las fundaciones, las asociaciones de trabajadores, patronales, cámaras empresarias, etc.
Este derecho de asociación está expresamente establecido en el artículo 14 de la
Constitución Nacional. Todos los habitantes de la Nación, según la Constitución, tienen
derecho a “asociarse con fines útiles”.
El lector atento exclama “¡¿para qué este artículo?! ¿Qué necesidad hay de colocar un
artículo expreso en el que se determine que está permitido asociarse con fines útiles? Si
asociarse con fines útiles no está ni prohibido ni obligado –piensa el lector sagaz–
entonces ¡está permitido por el artículo 19 de la Constitución! El artículo 14 es
redundante”
No parece necesario consagrar expresamente la permisión de asociarse. En la medida
en que no esté ni obligado ni prohibido, está –por el artículo 19 de la Constitución–
permitido. Parece redundante o bien superfluo consagrar una permisión, porque se
deduce del principio general que afirma que lo que no está obligado ni prohibido está
permitido.
Es necesario poder desobedecer la norma
jurídica
¿Qué? Sí, eso mismo. Las normas jurídicas deben
regular conductas que sean posible
desobedecer. Una norma jurídica supone la
posibilidad de su incumplimiento. ¿No me cree?
Imagine la siguiente norma: “es obligatorio
pestañar al menos una vez por hora”. No tendría
sentido una norma así porque no es posible
violarla. No podría usted incumplir la obligación
de pestañar una vez por hora. Una norma
jurídica tiene sentido si es posible incumplir la
conducta obligada o realizar la prohibida. Por
ejemplo, está prohibido vender algo que no me
pertenece. La norma tiene sentido porque
realmente podría hacerlo y, de hecho, algo así ha
sucedido y sigue sucediendo. Por ejemplo, Victor
Lustig, un persuasivo sujeto que vendió la Torre
Eiffel a unos incautos que realmente creyeron
que era suya. ¿Se imagina a alguien vendiendo y
otro comprando el Monumento a la Bandera de
Rosario?
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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Sin embargo, la norma no es superflua por una razón fundamental. Usted seguramente
ya sabe que la Constitución Nacional es la norma suprema de la Nación. Las normas
dictadas por el Congreso Nacional, el Poder Ejecutivo Nacional, las legislaturas
provinciales, los gobernadores provinciales y
las sentencias de los jueces son normas de
rango inferior a la Constitución. Las normas de
rango inferior nunca pueden contradecir la
Constitución.
Pues bien, si la permisión de asociarse está
consagrada en la Constitución, sancionar una
ley del Congreso que prohíba u obligue
asociarse es inconstitucional (contrario a la
Constitución). Al contrario, si no existiese el
artículo 14 de la Constitución que garantiza el
derecho a asociarse, una ley de rango inferior a
la Constitución podría prohibir u obligar a
asociarse.
Reconocer una norma
Es fácil reconocer una norma porque se utilizan ciertos términos comunes al lenguaje
prescriptivo. Por ejemplo: “se prohíbe”; “no podrá”; “podrá”; “se permite”; “está
facultado para”; “se permitirá”; “está obligado”, “deberá”. Sin embargo, hay normas que
no utilizan estos conceptos. Es más, hay un ejemplo importante de un cuerpo normativo
que no lo utiliza: el Código Penal.
En efecto, el Código Penal establece prohibiciones de conductas de otra forma. No dice:
“Se prohíbe hurtar cosas”. Lo que establece es una pena para quien hurte algo. Fíjese
cómo está redactado el artículo 162 de nuestro Código Penal:
“Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”
2
.
Note, querido lector, que el Código Penal parece estar dejándole libertad para que hurte
(¡no lo haga!), sólo que le impone una pena si lo hace. Algo así como “si usted quiere
hurtar, hurte, pero aténgase a las consecuencias (de un mes a dos años de prisión)”.
¡Pero pensar así sería sólo un sofisma!, es decir, una afirmación que parece verdadera,
pero no lo es. Si a usted le imponen una pena por una acción, entonces esa acción no está
permitida, por más que no se usen conceptos como “está prohibido”.
Me explicaré mejor haciendo referencia a la noción de libertad. Thomas Hobbes, un
gran filósofo inglés del siglo XVII, afirma que la libertad se reduce a la posibilidad de
movimiento físico. Mientras usted pueda moverse, es libre. Si alguien es llevado al borde
de un barco en alta mar y es amenazado “o saltas por la borda o te mato”, esa persona es,
según las ideas de Hobbes, libre de saltar o no. El infeliz puede elegir entre las opciones:
saltar por la borda (y seguramente morir) o morir en manos del amenazante marino.
Usted verá fácilmente que no puede decirse que el desdichado sea libre. Nadie es libre
si es coaccionado física o moralmente. De forma análoga, nadie está facultado a realizar
2
Este breve enunciado normativo contiene múltiples conceptos que verá a lo largo de la carrera: “prisión”,
“apodere ilegítimamente”, “cosa mueble”, “total o parcialmente ajena”. Lo importante, por ahora, es que
comprenda de forma genérica e incluso imprecisa qué es hurtar algo.
La Constitución, norma suprema
Todo el ordenamiento jurídico debe
subordinarse a la Constitución Nacional,
que es suprema. En la misma jerarquía
que la Constitución se encuentran ciertos
tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional, como la
Convención Americana de Derechos
Humanos, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, entre otros. En un
escalón inferior se hallan otros tratados
internacionales. Más abajo se encuentran
las leyes emanadas del Congreso de la
Nación y luego los decretos
presidenciales. Las sentencias judiciales
deben adecuarse a esta legislación.
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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una conducta cuando existe una amenaza de sanción si se realiza. De esta forma se
entiende por qué el Código Penal prohíbe hurtar (y robar
3
, matar, secuestrar, corromper
menores, abusar sexualmente, extorsionar, entre otras cosas) más allá de que nunca lo
enuncia expresamente. El enunciado normativo sólo dice que se penará con prisión al
ladrón. La norma, que traduce el significado del enunciado, explicita que está prohibido
hurtar.
Validez de la norma jurídica
La norma, entonces, explicita lo que está prohibido, permitido, facultado u obligado.
Ahora bien, ¿cuándo esa norma es obligatoria para los sujetos? Es decir, ¿cuándo existe
como norma jurídica dentro de un sistema jurídico? Preguntar por su existencia es
preguntar por su validez como norma jurídica.
Notará el lector cuán importante es esta pregunta. Hemos atrasado la respuesta por
varias páginas, pero ahora debemos afrontarla.
Aristóteles afirma que la validez de la ley deriva de su obediencia. Específicamente
dice:
“la ley no tiene ninguna otra fuerza más que hacerse obedecer, a no ser la
costumbre, y eso no se produce sino con el paso de mucho tiempo”
(Aristóteles, Política, 1269ª 24).
En otras palabras, Aristóteles está diciendo que una norma es obligatoria porque es
obedecida o porque la costumbre lo indica así. Si la ley que impone abrocharse el cinturón
de seguridad al conducir es válida es porque es obedecida o porque la repetición de la
conducta en el tiempo (la costumbre) así lo indica.
Aunque con modificaciones, esta posición es sostenida por filósofos del derecho en la
actualidad. Se afirma que la validez del derecho es inseparable de la obediencia de las
normas. El derecho es válido porque la población lo cumple (que es lo que normalmente
sucede) en cierto grado. Y si alguien no lo cumple, la validez del derecho se prueba porque
existe una reacción por parte del Estado para hacerlo cumplir.
Veamos un ejemplo: es obligatorio cumplir los contratos. Esto está expresado en una
norma válida porque la población, en su abrumadora mayoría, obedece el precepto y los
cumple. Pero en caso de que ciertas personas no lo hagan, el Estado reacciona ante la
demanda del afectado y obliga coactivamente a cumplirlo.
De esa forma el afectado satisface su derecho a que se cumpla el contrato. Pero también
es importante que note la función comunicativa del derecho. El Estado le “dice” (en
sentido figurado, entenderá el lector): “tu acción de no cumplir el contrato es contraria al
derecho; el derecho es válido y, por tanto, tienes que cumplirlo”.
El lector inquieto detiene la lectura aquí y exclama: “pues entonces las normas que no
se obedecen, ¡carecen de validez!”. Si de forma generalizada no se obedece el derecho o
si ante violaciones a la ley no hay una reacción estatal, entonces el derecho no sería válido.
Esto puede ser cierto si la situación es constante en el tiempo. Pero cuidado con
afirmarlo a la ligera. Por más que muchos hechos que en apariencia son delictivos no sean
penados o que ciertas leyes no se cumplan en casos individuales (aunque sean más casos
que los deseables), esto no significa que la norma jurídica no sea válida.
3
¿Sabe cuál es la diferencia entre robar y hurtar? Lo invito a buscarla.
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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Es más, hay autores que no hacen depender la validez de la norma en su cumplimiento.
Hans Kelsen, por ejemplo, exigía un mínimo de eficacia en las normas jurídicas. Pero la
validez se relacionaba principalmente con que la norma jurídica emane de una autoridad
legitimada por el orden jurídico para dictarla. Es decir, la norma jurídica será válida si
existe, a su vez, otra norma que permita al órgano dictarla.
¿Complejo? Veamos un ejemplo: aunque no nos guste, el artículo 75 inciso 2 de la
Constitución Nacional faculta al Congreso de la Nación a crear ciertos impuestos. Si el
Congreso dicta una ley que crea un impuesto
en base a esta facultad constitucional, la norma
será válida.
La razón de la validez no está en el
cumplimiento de la ley, sino en que ha sido
emanada de un órgano que está facultado por
una norma para hacerlo. Si el impuesto lo
hubiese creado el presidente, la norma sería
inválida porque el Poder Ejecutivo no tiene esa
facultad. Sólo el Congreso puede hacerlo.
Por último, hay quienes argumentan que la
validez de una norma jurídica estará dada por
su compatibilidad con un sistema moral. Esto
significa que la norma será válida solamente en
caso en que sea moralmente válida. Si una
norma no es moralmente válida, entonces no
podrá ser válida jurídicamente. Este es uno de
los temas más importantes de la filosofía del
derecho y volveremos sobre él más adelante
cuando tratemos la relación entre el derecho y
la moral.
Normas coactivas, exigibles por una autoridad
La norma jurídica explicita una conducta que es debida. ¿Qué pasa si quien está
obligado a realizar cierta conducta no la realiza?
Supongamos que su vecino, fruto del ahorro, compra una casa. Todos tenemos derecho
a que se respete nuestra propiedad privada según el artículo 17 de la Constitución
Nacional. Ese derecho impone conductas al resto de la sociedad y al Estado sobre la casa
de su vecino. Una conducta que impone es la de no violar su domicilio, es decir, no entrar
en su propiedad sin autorización del dueño.
¿Qué sucede si usted, aprovechando que su vecino se fue a un paseo en lancha con piso
transparente, entra a su nueva casa, organiza allí una fiesta y, peor aún, no quiere
devolverla? Él tendrá una acción judicial para desalojarlo. Su propiedad está protegida
por el derecho y la forma de protegerla es ofreciendo la posibilidad de que, por medio de
una demanda, un juez le ordene irse de su vivienda.
Los ejemplos podrían multiplicarse. Si usted es contratado en una empresa, tiene
derecho a cobrar su salario y, por tanto, su empleador
4
está obligado por una norma
4
¿Sabe la diferencia entre “empleado” y “empleador”? Aclarar estos términos le servirá para entender el
ejemplo.
Validez y vigencia
Para que sea más preciso y claro el análisis
del derecho, es posible distinguir la idea de
validez de la de vigencia. La validez refiere a
la existencia de una norma jurídica y, por
tanto, a la pertenencia de ella a un sistema
jurídico. La vigencia del sistema jurídico es
algo distinto. Ahí sí vamos a analizar el grado
de cumplimiento de las normas. Como afirma
Nino, el sistema tiene vigencia, cuando las
reglas que impone “son generalmente
observadas” por los sujetos obligados y “son
efectivamente aceptadas [las normas] en sus
decisiones por los órganos que tienen, de
hecho, la posibilidad de disponer la ejecución
de medidas coactivas” (Nino, Introducción
al…, p. 140). Es decir, una norma sistemática
y generalizadamente incumplida por la
población, sumado al desentendimiento del
Estado por hacerla cumplir, puede no tener
vigencia, pero sí validez.
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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jurídica a pagarle el sueldo. ¿Qué implica esto? Implica que, en caso de que no le pague,
podrá exigirlo mediante una demanda judicial u otro medio legal.
En base a estas ideas es que Hans Kelsen postula que toda norma jurídica, para serlo,
debe contener una acción (el deber ser) que sea exigible coactivamente por medio de una
autoridad. No existe norma jurídica si no puede imponerse la acción prescripta por medio
de la coacción. Una norma jurídica sin dicha acción es, para Kelsen, “irrelevante”. Kelsen
sostiene que el derecho debe:
“hacer valer el incumplimiento de [la] obligación [que establece la norma
jurídica] mediante demanda, es decir, de poner en marcha el proceso que lleva
al establecimiento de la sentencia judicial en la cual se estatuye una sanción
concreta como reacción contra la violación de la obligación” (Kelsen, Teoría
pura del derecho, p. 181).
¿A eso se reduce una norma jurídica?
La teoría es seductora. Es bastante sensato pensar que, en la medida en que no podamos
hacer efectivos mediante un juicio los derechos consagrados en las normas jurídicas, no
podemos decir que tengamos ese derecho. Suelen ofrecerse ejemplos de normas
consagradas en tratados internacionales de
derechos humanos que, lamentablemente, no se
cumplen ni se poseen acciones para cumplirlas.
¿De qué sirve el derecho a un ambiente sano y
saludable para la persona que vive a metros de un
basural y un juez rechaza su demanda para que se
limpie la zona? O, peor aún, ¿de qué sirve la
sentencia de un juez que ordena al Estado a limpiar
el basural pero éste último no cumple la orden?
Esta teoría, siendo plausible, contiene un
problema: no todas las normas jurídicas poseen la
estructura con la que Kelsen las definió. Este es el
punto importante ahora: no todas las normas
jurídicas imponen obligaciones que pueden ser
exigidas judicialmente. El sistema jurídico está
integrado por distintos tipos de normas.
Tipos de normas jurídicas
Hasta ahora hemos visto un tipo de normas jurídicas: aquellas que establecen un
comportamiento debido y la consecuencia que surge de no realizarlo. Por ejemplo, la
norma jurídica que permite publicar ideas en la prensa que, como vimos, posee una
prohibición para el Estado de interferir en la publicación de la idea. Si el Estado interfiere,
un juez podría ordenar que cese esa interferencia e incluso establecer una sanción. Estas
normas son conocidas por el jurista inglés Herbert L. A. Hart como normas primarias.
Las normas primarias necesitan, para funcionar, de normas secundarias (Hart, El
concepto de derecho, Abeledo-Perrot, pp. 113-114).
Un sistema jurídico no puede componerse sólo de normas que enlazan conductas con
reacciones del ordenamiento jurídico. Antes de saber cuáles son las conductas obligadas,
permitidas y prohibidas por el derecho, debería preguntarse lo siguiente: ¿cómo
reconozco cuáles son las normas jurídicas que establecen conductas?
“No hay derecho sin espada”
Esta frase resume una idea
importante sobre el derecho. Para
que exista una obligación o un
derecho, debe existir “una espada”
(el Estado) que coactivamente
imponga el cumplimiento de la
obligación o la satisfacción del
derecho. ¿De qué serviría tener el
derecho a la remuneración por el
trabajo si, en caso en que no se hace
efectivo, no puedo recurrir a un juez
que coactivamente obligue al
empleador a abonármelo?
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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Necesito una regla que me indique cuáles son las reglas jurídicas que establecen
conductas. Este es un tipo de norma
secundaria y Hart le llama “regla de
reconocimiento”. La regla de
reconocimiento posibilita identificar qué
normas constituyen el derecho válido.
En el derecho primitivo, el problema era
que no se sabía qué normas componían el
sistema jurídico. Había una falta de certeza
sobre las normas jurídicas. Los sistemas
jurídicos contemporáneos poseen una regla
de reconocimiento que establece que un
cierto conjunto de normas primarias
integran el sistema jurídico.
Por ejemplo, ¿cómo sabe usted cuáles
son las normas jurídicas que integran el
sistema jurídico argentino? Lo sabe porque
tenemos una Constitución Nacional que
indica, entre otras cosas, que las normas
jurídicas dictadas por el Congreso de la
Nación o los decretos del presidente
constituyen normas primarias que establecen conductas que debemos cumplir.
Por otra parte, usted sabe que además de un Código Civil existen leyes que determinan
cómo debe aplicarse ese Código. ¿Ha escuchado hablar del Derecho Procesal? Puede ser
que sí. Y si no, con seguridad ha escuchado hablar de los procesos judiciales.
Los procesos judiciales (los juicios, para decirlo rápidamente) están guiados por una
serie de reglas destinadas a determinar quién aplica las normas primarias y cómo deben
aplicarse. Este es el segundo tipo de normas secundarias llamadas “reglas de
adjudicación” e indican cómo debe aplicarse la ley.
La norma primaria establece que si el inquilino no paga el alquiler de un departamento,
el propietario podrá desalojarlo. Ahora bien, ¿quién ordenará el desalojo? ¿Cómo se
probará que efectivamente no ha pagado el alquiler? Llegado el caso, ¿cómo se realizará
el desalojo?
Necesitamos normas de adjudicación que prescriban, por ejemplo, que es un juez el que
debe ordenar el desalojo. Debe determinarse qué pruebas necesita el propietario, los
momentos para que el inquilino se defienda (alegando que sí ha pagado el alquiler, por
ejemplo), entre otras cuestiones.
Finalmente, también sabe –y lo hemos visto antes– que es posible modificar el Código
Civil. Para hacerlo es necesario que existan “reglas de cambio”.
Ya vimos (con horror, quizás) que la legislación puede cambiar. El Código Civil, Penal
o la Constitución Nacional pueden ser modificados. Pero esto no puede hacerlo
cualquiera, en cualquier momento y por cualquier método. Debe determinarse qué órgano
puede modificar qué tipo de normas, por qué procedimientos y en qué circunstancias.
Por ejemplo, la modificación del Código Civil debe hacerla el Congreso Nacional. Que
lo deba hacer el congreso y no, por ejemplo, el presidente, lo imponen las reglas de
cambio.
Normas primarias y secundarias
Las normas primarias enlazan conductas a premios
y castigos. Si usted realiza algo que está prohibido
(pasar un semáforo en rojo), obtendrá un castigo
(pago de multa). A su vez, si usted alcanza una
cierta edad y ha realizado aportes previsionales
durante cierta cantidad de años, recibirá una
jubilación. Las normas primarias tratan sobre las
conductas de los humanos.
Las normas secundarias (tanto las de
reconocimiento como las de cambio y
adjudicación) establecen potestades para ciertos
órganos o personas. El Congreso de la Nación
puede modificar una norma primaria (regla de
cambio) y son los jueces los habilitados para aplicar
estas normas primarias (regla de adjudicación).
Además, determinan qué normas son primarias
(regla de reconocimiento). Las normas secundarias
tratan sobre cómo operan las normas primarias.
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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Llegado a este punto, ¿podría explicar cuáles son los tipos de normas según Hart?
Generales y particulares
Todos los ejemplos que hemos visto constituyen normas jurídicas generales. ¿Qué
significa esto? Que prescriben conductas para todos los miembros de una clase en relación
a una generalidad de actos. Por ejemplo, a “ningún habitante de la Nación” se lo puede
penar “sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” (artículo 18 de la
Constitución Nacional). Fíjese que esta norma protege a todos los habitantes de la Nación
en la generalidad de los procesos criminales.
No está demás repetirlo: se habla de una generalidad de actos (en este caso, los juicios
criminales) y para todos los miembros de una clase de personas (en este caso, los
habitantes de la Nación).
Veamos otro caso. El artículo 238ter del Código Penal prescribe una pena para el militar
que desobedece una orden legal de un superior frente a un enemigo. ¿Es general o
particular?
Alguien podría decir, “es particular, porque no abarca a todos los habitantes”. Pero el
lector atento ha tomado nota de que la norma es general en la medida en que prescriba
conductas generales aplicables a todos los miembros de una clase. En este caso, aplica a
todos los miembros de la clase “militar” y a una conducta genérica: desobedecer una
orden frente a un enemigo.
La norma no legisla la conducta del soldado Ryan o del sargento primero Welsh.
Legisla sobre todo militar que esté en una situación general.
La norma, entonces, sigue siendo general. La pregunta que surge es ¿cuándo es
particular una norma jurídica? Lo es cuando la norma está dirigida exclusivamente a una
persona (o un grupo de personas determinado) en concreto por un acto específico.
Las normas jurídicas particulares también obligan, permiten o prohíben ciertas
acciones. La diferencia es que esa obligación, permisión o prohibición se dirige a una
persona en particular (o un grupo definido con nombre y apellido) y establece un acto
concreto que debe realizarse, que se permite o que se prohíbe.
¿Hay ejemplos? Por supuesto: las sentencias judiciales. Toda sentencia judicial es una
norma jurídica particular que obliga, permite o prohíbe algún acto.
El juez de familia obliga al progenitor llamado T a suministrar una cuota alimentaria al
hijo menor de edad llamado X. O bien, el juez penal prohíbe a L acercarse a Z por medio
de una orden de restricción debido a un delito. O, finalmente, el juez comercial permite
continuar con el negocio que P y M llevan juntos porque están aprobados los balances de
la empresa que fueron cuestionados judicialmente.
Los sujetos y las acciones están individualizados. Son concretos. Estas normas no
regulan conductas generales. Sí, es cierto lo que está pensando: se basan en normas
generales. Se basaron en el Código Civil y Comercial en el primer y tercer ejemplo y en
leyes penales en el segundo. Pero el juez dictó una norma particular dirigida a un
individuo concreto y que prescribía órdenes especificadas.
Si el juez dicta normas particulares, ¿quién dicta las normas generales? Creo que usted
sabe la respuesta. En principio (y sólo en principio), quien dicta las normas generales es
el Congreso de la Nación en su esfera de competencias. En la carrera verá que hay otros
órganos que dictan normas generales. Pero por ahora usted puede quedarse con una
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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distinción primigenia entre normas generales, que dicta el Poder Legislativo, y normas
particulares, dictadas por el Poder Judicial.
Escritas y no escritas
Un amigo suyo está fascinado con Rápido y furioso. Su ídolo es “Dom” Toretto, el
personaje protagonizado por Vin Diesel. La influencia lo llevó a querer correr picadas
callejeras con su nuevo auto
preparado al efecto. Sin embargo,
algo le dice que son ilegales. Es más,
cree que son un delito que lo puede
llevar a la cárcel.
Si el aspirante a Toretto le pregunta
“che, vos que estás haciendo el
módulo de nociones de derecho,
correr una picada en la calle, ¿es un
delito?”. Para contestar, usted
debería ir al Código Penal y
consultarlo. En algún momento
llegaría al artículo 193bis y tendría la
respuesta.
En el Código Penal están las
normas que establecen delitos. Esas
normas son un ejemplo de normas
escritas. El Código Penal es una ley
escrita que establece delitos y sus
penas. Todos los ejemplos que hemos
dado hasta aquí son de normas
jurídicas escritas (en la Constitución,
en los códigos o en leyes).
Ahora bien, no todas las normas
jurídicas están escritas. Parte del
derecho argentino se regula por
normas no escritas que llamamos
costumbre. La costumbre es una práctica reiterada por un conjunto de personas. La
costumbre exige regularidad (Nino, Introducción al análisis del derecho, Astrea, p. 69).
Para que esa costumbre sea norma jurídica, debe generar derechos o deberes que sean
obligatorios desde un punto de vista jurídico. ¿Recuerda el final del capítulo anterior y lo
que vimos en éste más arriba? Las normas jurídicas consuetudinarias (es decir,
establecidas en la costumbre) deben estar respaldadas por el aparato coercitivo del Estado
que haga cumplir la conducta obligada o impida la prohibida o bien garantice la
posibilidad de hacer lo que se permite.
Directivos y justificativos
Algunos autores entienden que las normas jurídicas poseen un elemento directivo y un
elemento justificativo (Bouvier, H., Particularismo y derecho, Marcial Pons, p. 319). El
elemento directivo es la conducta que prohíbe, obliga o faculta. El elemento justificativo
es la “razón subyacente” a la norma. Es subyacente porque está debajo (“sub”, debajo) de
Costumbre
El derecho primitivo es predominantemente no
escrito. Hoy nos parece común o lógico, pero escribir
las normas jurídicas no es algo que exista desde
siempre. Los orígenes del derecho están relacionados
típicamente con normas jurídicas que se creaban por
la práctica constante reconocida como obligatoria. En
la actualidad, los derechos nacionales de los Estados
son predominantemente escritos. Países como Gran
Bretaña conservan parte de su derecho en la
costumbre, pero son la excepción en Occidente. El
área donde la costumbre es más importante es en el
derecho internacional, en donde las relaciones entre
Estados se rigen por tratados internacionales (normas
escritas) y por la costumbre (la práctica entre Estados
reconocida como derecho). Por ejemplo, las normas
que regulan el trato a los embajadores,
representantes diplomáticos o cónsules tuvieron
origen en la costumbre. Y aunque ahora hay un
tratado al respecto, incluso los países que no lo han
firmado deben respetar la costumbre internacional.
De paso, ¿qué sucede si un Estado incumple una
norma internacional, sea escrita o no escrita? ¿Quién
la hace cumplir? ¡Qué buena pregunta! No hay un
“Estado mundial” y centralizado. Por tanto, el
cumplimiento estará en manos de otros Estados que
exigirán el respeto de la norma por medio de
sanciones o incluso del uso o amenaza de la fuerza.
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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la norma. En otras palabras, es el motivo (o los motivos) por el cual se determina qué
conducta se espera de los individuos.
Si una norma jurídica determina que “está prohibido arrojar basura en la calle”, el
elemento directivo es, por supuesto, la prohibición de arrojar basura en la calle. La norma
jurídica busca dirigir la conducta del individuo en un sentido particular: que no arroje
basura en la calle. Pero esta norma tiene una justificación, aunque el texto legal no la
explicite: es valioso que la gente no tire basura en la calle; protege el medio ambiente, la
estética de la ciudad, etc. Aunque no lo diga, la norma jurídica tiene una razón para
prohibir una conducta.
Es un buen ejercicio de interpretación buscar ese elemento justificativo de las normas
jurídicas. Por ejemplo, lea este artículo de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos (también llamada Pacto de San José de Costa Rica):
Artículo 7.4: “Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella”.
Es claro que la norma obliga al Estado a hacer algo: informar a cualquier persona
detenida cuál es el motivo de la detención. Pues bien, ¿cuál es la razón subyacente o
elemento justificativo de esta norma? ¿Por qué debería informarse de los motivos de la
detención?
Normas y principios
Lo invito a leer dos normas (enunciados normativos) obligatorias para todos los
habitantes de nuestro país.
“Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle
alimentos y educarlo” (art. 646, Código Civil y Comercial de la Nación).
Esta es, como se ve, una norma del Código Civil y Comercial argentino. La norma
contiene una enumeración de los deberes principales de los progenitores (los padres)
frente a sus hijos menores de edad. Entre ellos, vemos que están obligados a “cuidar del
hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo”.
Por supuesto, cuando estudie más adelante en su carrera el Derecho de Familia verá
que estos deberes contienen una regulación particular que hacen surgir interesantes
problemas jurídicos, sociales y culturales. Por ahora nos quedaremos con esta norma que
obliga a los progenitores a cuidar a los hijos menores, convivir con ellos y prestarles
alimentos y educación.
Ahora preste atención al siguiente enunciado normativo:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas […] una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño” (art. 3.1 Convención sobre los Derechos del
Niño).
Como verá, estamos frente a una norma de la Convención sobre los Derechos del Niño,
un tratado internacional que Argentina firmó y que es derecho obligatorio para todos los
habitantes de la Nación. Es más: tiene la misma jerarquía que la Constitución Nacional.
Lo invito a que repase la norma de la Convención y piense cuál es la conducta que ella
obliga, prohíbe o faculta.
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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Si lee con atención, el verbo que utiliza la norma es “atender”. Afirma que, en caso de
medidas tomadas por las instituciones públicas (un juez, por ejemplo) o privadas (una
escuela privada), “se atenderá” el interés superior del niño. Fíjese que no establece
ninguna acción en concreto. No dice, como la norma del Código Civil y Comercial que
vimos antes, que “cuidará” del niño, “convivirá” con él o lo “alimentará”. Estas son
acciones concretas, determinables. Pero “atender el interés superior del niño” no establece
ninguna acción particular.
Querido lector, estamos frente a un principio jurídico. En este
caso el “principio del interés superior del niño”. Hay otros: en
derecho penal encontramos un principio enunciado en latín que
afirma in dubio, pro reo, es decir, en caso de duda de si un acusado
cometió o no un delito, debe estarse a favor del acusado y, por
tanto, absolverlo
5
. En derecho internacional público el “principio
de buena fe” que establece que los Estados deben cumplir de buena fe las obligaciones
contraídas. Y así irá aprendiendo a lo largo de la carrera otros.
Un principio es una norma jurídica. La norma es el género y el principio es la especie,
así como un texto sobre nociones básicas de derecho para ingresantes a Abogacía es una
especie del género de las cosas interesantes de la vida.
Introducimos aquí una precisión conceptual muy valiosa para el estudio del derecho.
Las normas jurídicas, como género, se dividen en reglas jurídicas, por un lado, y
principios jurídicos, por el otro.
¿Cuál es la diferencia entre un principio y una regla? Ya sabemos que las respuestas de
knock-out, es decir, una respuesta final y sin matices, no son habituales en el derecho.
Como en todo, se discute qué distingue un principio de una regla.
Una pista muy valiosa se encuentra párrafos más arriba. La norma del Código Civil y
Comercial estable una serie de acciones que los
progenitores deben cumplir: cuidar al niño, convivir
con él, alimentarlo y educarlo.
El principio de la Convención sobre los Derechos
del Niño, en cambio, manda a que, cuando se tome
una medida, se “atienda” el interés superior del
niño. No precisa una conducta determinada, sino
que fija una pauta de actuación en caso de tomarse
medidas.
¿He logrado explicar la diferencia? ¿No? Pues
vamos de vuelta. El principio jurídico del ejemplo
ordena atender el interés superior del niño en cada
acción que lleven adelante las entidades públicas y
privadas. La regla jurídica ordena que los
progenitores del niño realicen acciones
particulares.
El principio no fija qué conducta hay que realizar,
sino que establece cómo debe realizarla: en este caso, atendiendo el interés superior del
niño. Mientras que la regla ordena una conducta en particular, el principio ordena que,
5
¿Absolverlo? Si no conoce el término, puede buscarlo o consultarlo con compañeros o docentes.
Los principios como “mandatos de
optimización”, según Alexy
“El punto decisivo para la distinción
entre reglas y principios es que los
principios son normas que ordenan
que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales
existentes. Por lo tanto, los principios
son mandatos de optimización, que
se caracterizan porque pueden
cumplirse en diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento
no sólo depende de las posibilidades
reales sino también de las jurídicas”
(Alexy, Teoría de los derechos
fundamentales, pp. 67-68).
Género: Norma Jurídica
Especies: Principios
Jurídicos y Reglas
Jurídicas
Nociones de Derecho – ¿Qué es una norma jurídica?
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cualquiera sea la acción que se realice, ella se lleve a cabo en la mayor medida y de la
mejor manera posible.
Ejemplo: el niño tiene derecho a la educación. Ahora bien, ¿cómo debe ser la conducta
de las escuelas frente a este derecho? Si nos atenemos al principio de interés superior del
niño, la educación debe ser proveída de la mejor manera posible teniendo en cuenta las
circunstancias particulares. En otras palabras, sin decirnos qué en concreto hacer, nos
obliga a que se haga lo mejor posible. De ahí que Robert Alexy defina a los principios
como “mandatos de optimización”.
Recapitulación
Hemos visto el concepto de norma jurídica. No fue sencillo, pero avanzamos desde el
lenguaje prescriptivo (por oposición a descriptivo), pasamos por una caracterización de
lo que es una norma jurídica, los tipos de normas y la justificación subyacente de las
normas. Finalmente, hablamos de la distinción entre normas jurídicas y principios
jurídicos. ¿Ha quedado todo claro? Es importante que así sea. Si no está todavía lo
suficientemente claro, le recomiendo volver sobre estas páginas porque comprender lo
que sigue depende de ello.
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